民法典下土地经营权抵押制度的重构

[摘要]“三权分置”的宗旨就是要加快土地的流转，《民法典》将“三权分置”写进了法律，确立了土地经营权及融资担保问题。但现行法律在土地经营权的设立及抵押方面还有些需要完善的地方，应明确土地经营权的物权属性，在抵押权的设立上以登记作为生效的要件，土地经营权抵押权主要通过变卖、拍卖或强制管理的方式予以实现。

[关键词]民法典;土地经营权抵押;重构

[中图分类号] D922.3

[文献标识码]A

家庭联产承包制的实行，有效地调动了农民耕作的积极性，但基于当时农地承担着重要的保障功能，土地承包经营权是不允许抵押的。如《物权法》《担保法》的规定。随着城镇化进程的加快， “两权分离”的土地制度的弊端逐渐显现出来，一方面是大量的农民工进城务工，土地无人耕种，另一方面是有进行农业生产需求的经营者又苦于无地可种。土地制度的改革势在必行，随后进行了改革试点，实行“三权分置”，土地所有权、承包权、经营权三权并行。为了回应政策上的规定，修改后的《土地承包法》，规定了土地经营权及其融资担保的制度。《民法典》也用4个条文规定了土地经营权，并在相关条文中删去了耕地禁止抵押的规定，土地经营权之抵押有了法律上的依据。

1 土地经营权抵押的基础

土地经营权的性质是其能否抵押的基础。由于《土地承包法》对其性质未明确规定，学者们有不同的认识。主要有以下三种：第一，用益物权说。此观点认为，土地经营权是土地承包人在对土地进行流转的过程中产生的一种权利，应与土地承包经营权具有相同性质，而土地承包经营权，是一种用益物权。第二，债权说。此观点认为，土地经营权是土地的承包方和第三方经营者通过出租（转包）合同而形成的一种债务债权关系，但这种债权性的权利只有经过登记，才能将其确定下来。第三、物权债权二元说。此观点认为，土地经营权的性质，与流转方式紧密相连。基于物权性流转方式产生的土地经营权属于物权，基于债权性流转方式产生的土地经营权属于债权。

上述各种观点是从不同角度进行的分析，但笔者认为，将土地经营权设定为用益物权更为妥当。第一，具有法律依据。《民法典》和《土地承包法》均将土地经营权从土地承包权中区分开来，形成了不同法律制度，其内容也受到法律绝对保护，具有物权的性质。第二，契合“三权分置”的目标。土地改革的目的，就是要在保证承包人利益的前提下，加快承包地的流转，使其不再负有社会生存保障的功能，而能依土地经营权人的意志自由地进行转让，以实现农地长期、稳定的规模经营。如果土地经营权为债权，会因为债权期限的限制，导致其稳定性不强，不利于土地经营权人最大化地利用土地，同时权利人在处分土地时，必须得到承包人的同意，会妨碍土地经营权的快速流转。用益物权设定时间较长，土地经营者可以实施长远规划，达到其预期目的，流转时也不需要经过他人的同意，可以自己的意志自由进行，充分发挥土地的价值。第三，物权较债权在保护方式上有优势。物权具有排他效力，债权则是具有平等性，债权的客体是行为，如果土地经营权设定为债权，则可以在其上设定两个以上的权利，显然这是不可能的，一片土地不可能由两个不同的经营者同时经营。

2 土地经营权抵押的登记

根据《土地承包法》的规定，土地经营权的抵押在登记上并未作硬性要求，登记只是起对抗作用。《民法典》对土地经营权的抵押没有作出特别规定，但对不动产物权变动的公示方式在第209条作了规定。

笔者认为，土地经营权抵押的登记，应采用“生效主义”。首先，作为一种用益物权，土地经营权变动的公示方式理应与不动产物权变动的公示方式相同，采用登记的方式向社会公开。只有通过登记将变动的事实向社会公示，才能稳定社会经济秩序，避免不必要的纠纷，应尽快将士地经营权抵押也纳入到登记的范围。其次，在土地经营权允许抵押之前，其变动一般都是在本经济组织的成员之间进行，大家彼此比较熟悉，通过“合同生效”、“登记对抗”足以产生社会公信力，但在“三权分置”情形下，特别是在允许土地经营权允许抵押时，此时经营的主体发生了变化，他们可能是熟人，也可能是素不相识的陌生人，他们对土地经营权的变化过程并不了解，仍然采用登记对抗显然不能适应农村经济和社会发展的现状，采用登记生效模式，可以让人们了解承包地的状况，避免不必要的纠纷产生，从而保障交易的安全。第三，《民法典》对“四荒”土地的土地经营权的抵押，设置了登记和取得权利凭证两个条件，对于同属土地经营权，只因取得方式的不同就作出不同的规定，显然是不合理的。因此，将土地经营权进行抵押时，抵押双方在签订合同后，应及时到不动产登记机构进行登记，没有进行登记的，土地经营权的抵押不成立。

3 土地经营权抵押客体的范围

十地经营权抵押的客范围，《民法典》用两个条文从正允许、禁止两方面进行了规定，同时删除了耕地不得抵押的内容，表明农地是允许抵押的，但《民法典》没有规定该种类型抵押权的交易规则，其运行应依《土地承包法》。根据该法的规定，土地经营权的抵押，包括两种情况：第一是土地承包人自己将土地进行抵押。第二种是权利人通过出租（轉包）方式取得土地经营权，然后将其抵押。也正因如此，有学者认为，农地的抵押权包括两种，土地承包经营权也可以抵押。

笔者认为，农地抵押权的客体，应是土地经营权。虽然抵押的情形有两种，但从《土地承包法》的表述来看，不管是承包方自己还是土地经营权的第三方将农地进行抵押，抵押的客体都只能是土地经营权，土地承包经营权是不能抵押的。只是第一种情形承包人与土地经营者合二为一，抵押时登记的是土地承包经营权，没有将土地经营权单独列出进行登记，当然在实现抵押权时会将土地经营权分离出来。承包经营权是一种身份权，如果将其进行抵押，实现抵押权时会遭遇到制度障碍。而土地经营权可以由本经济组织之外的他人取得，不再具有身份性，能够在市场上自由流转，所以可以进行抵押。

农地抵押的范围是否包括地上的农作物？对此，有不同的观点。有学者认为，抵押的范围不包括地上的农作物，有学者认为，抵押的范围包括地上属于抵押人的农作物，纵观各地的试点情况，基本上是把农作物作为抵押范围的。笔者赞同第一种观点。首先，法律上对此做了规定。这一规定表明，在我国的法律上，农作物与土地是分离的，是独立的物权客体。农作物与土地经营权的关系不同于建筑物与建设用地使用权不可分离的关系，不能简单类比适用。其次，根据抵押的相关理论，抵押期间，抵押人对其抵押的财产，仍然享有相应权利，抵押人在抵押的农地上进行农业生产，是对农地的使用，其产生的收益理所当然应归抵押人取得，如果将农作物也作为抵押的标的物，则会影响农户的利益，因此，抵押的范围不应包括农作物。至于抵押权实现时地上未成熟的农作物，可以依据《民法典》第417条的规定，与土地经营权一起处理，但抵押权人对处置种植物获得的款项，不能优先得到受偿。

4 土地经营权抵押的实现

根据《土地承包法》的规定，担保物权人有优先得到受偿的权利，但对怎样实现其权利则没有规定，可以依据《民法典》第410条规定来实现抵押权。目前，在我国，金融机构是抵押权人，根据相关法律的规定，金融机构不能购买非自用的不动产，通过折价的方式，让其取得土地的经营权，既不符合他们的身份地位，也不利于土地的开发利用。因此土地经营权的抵押权不能通过折价的方式来实现。采用变卖、拍卖抵押物，可以让有条件的经营者取得土地经营权，抵押权人则从处置的价款中实现自己的债权。但土地经营权与一般财产不一样，由于没有建立起成熟的土地产权流转市场，金融机构有时很难在短时间内找到合适的土地经营的交易对象，出现无人接收的问题。此时采用“强制管理的模式”不失为一种有效的方法。强制管理就是将抵押财产交给他人管理，把在管理过程中取得的收益用来清偿债权人的债权，它“以财产权利的使用价值和收益为对象，在不改变抵押财产的权属的前提下，对于那些不能或不宜变价的抵押财产，在抵押权的实现上具有其优势。”如重庆市的做法是成立农村资产管理公司，当土地经营权通过变卖、拍卖的方式不能实现时，由资产公司负责对其进行出租或转包，而在吉林则是由物权融资平台来负责这项工作，当转包的款项达到可以清偿贷款的数额时，平台就将土地承经营权返还给抵押人。这些做法为将来的立法提供了实践依据。

土地经营权的抵押虽然在法律上予以了规定，但有的规定较模糊，有的规定不尽合理，还需在法律上进一步完善，使土地经营权抵押的作用能够得到更充分的发挥。

[参考文献]

[1]韩松，论民法典物权编对土地承包经营权的规定一一一基于“三权分置”的政策背景[J]、清华法学，2018 （05）.

[2]高圣平.论农村土地权利结构的重构一一以《农村土地承包法》的修改为中心[J].法学，2018 （02）.

[3]陈小君.土地经营权的性質及其法制实现路径[J].政治与法律，2018 （08）.

[4]蔡源鹏.论土地经营权的性质[J].北京政法职业学院学报，2018 （01）.

[5]吴国喆.“三权分置”背景下农地抵押的规则设计[J].北方法学，2018（05）.

[6]张晓娟.三权分置背景下农村土地经营权抵押规则之构建[J].重庆社会科学，2019 （09）.

[7]房绍坤.土地承包经营权抵押的制度构建[J].法学家，2014 （02）.

[作者简介]何白珣（1964-），女，湖北武汉人，副教授，研究方向：民法。