论《民法典》视阈中的占有保护

冉克平

(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)

占有是法律上的重要利益,属于民法的保护对象。我国《民法典》第462条规定了占有保护请求权与侵害占有的损害赔偿责任,《民法典》第985条规定的不当得利也可以为占有提供保护,这样在民法上大体形成了占有保护的体系。但很明显的是,现行立法并未规定占有人的自力救济,而且不当得利规范过于简单(仅第985-988条)。因而现有的法律规范及漏洞,均有待于学说的解释与补充。笔者拟从《民法典》第462条及相关法律规范的文本出发,以解释学为视角,并结合司法审判实务的相关判例,对占有的民法保护予以探讨,以期为相关法律问题解决方案的完善略尽绵薄之力。

一、占有保护的理论基础与体例

近现代民法上的占有制度是对罗马法上Possessio和日耳曼法上Gewere继受的结果。从制度配置上看,近代以来,大陆法系的物权法作为对物之支配予以规范的法律,其特色在于将对物的支配,划分为观念的支配与事实的支配,前者具有法律上之正当权利,系抽象之支配,所有权与他物权属之;后者则与有无法律上之正当权利无关,系事实之支配,占有制度属之,而物权法将此两种制度并列,予以相同的保护。(1)参见近江幸治:《民法讲义Ⅱ:物权法》,王茵译,北京:法律出版社,2006年,第133页。占有虽非权利,但是其为一定权利或利益的外在体现,同时体现为一定的财产秩序。因此,占有不仅受刑法的保护(如:不转移财产占有的侵占罪,以及转移财产占有的盗窃、抢夺、抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪名),还是民法保护的对象。

占有是对物的事实支配,占有可否确定,完全以此种事实支配能否维持加以判断。此种事实支配的破坏,对于该事实支配的人而言,固然是占有的侵害,但对于侵害人而言,则是另一事实支配的酝酿。因此,自旧支配事实的侵害到新支配事实的确定,通常都经过旧支配事实的干扰期、旧支配事实的衰弱期(支配事实的暂定期)与新事实支配的确定期三个阶段。在旧支配事实干扰期,因该事实支配正受干扰中,民法为维护原有的社会秩序,乃赋予该占有人自力救济权,以积极排除侵害,立即恢复原有的事实支配。经过此阶段,原有的事实支配进入衰弱期。反之,新事实支配手段恢复其占有,以免损害社会秩序的和平,但原有的事实支配尚未消灭,法律为加以保护,乃赋予占有人物上请求权,仅允许其依赖公权力的手段恢复其占有。此项事实支配的衰弱期经过,旧支配事实已告消灭,新支配事实则归于确定,又形成另一社会秩序,法律对此又加以保护。(2)参见谢在全:《民法物权论》(下),北京:中国政法大学出版社,2011年,第1217页。

从比较法上看,占有的民法保护具体表现为:一是占有制度自身的法律制度中,即占有人的自力救济权及占有保护请求权,如德国民法(第859—860条、869条;第861—867条)、瑞士民法(第926条;第927—928条),以及我国台湾地区“民法”(第960条;第961—962条);二是占有受到过错侵害时,可以作为侵权法的客体,受侵权责任法的保护;三是在符合给付型不当得利或侵害型不当得利的构成要件时,占有受不当得利制度的保护;(3)参见鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上),张双根译,北京:法律出版社,2004年,第106页。四是基于合同关系产生的占有,占有人针对相对人的侵害,可以通过违约责任保护实质性的权利予以实现。由于占有人针对合同相对人的侵害属于合同法的范畴,因此学说上讨论的占有的保护主要是前三类情形。

二、占有人的自力救济权

《民法典·物权编》并未规定占有人的自力救济权,由此形成法律上的漏洞。日本民法(第198—200条)虽然仅规定占有保护请求权,但是学说对占有人的自力救济权予以承认。(4)参见近江幸治:《民法讲义Ⅱ:物权法》,王茵译,第146页。有学者认为,占有制度的目的在于维护社会秩序的安宁,如果有新力量扰乱此种已存在的事实上的管领力时,法律应当允许占有人立即以自力排除此种扰乱以维护原来的事实状态;占有在民法上仅为一种事实,占有人未必有本权,则在其管领力被侵害而发生变更之后,如借助公权力加以恢复,常因难以证明其原占有地位,以致无从获得保护,因此不如在新占有事实尚未确立之前,直接赋予其排除侵害的权能,更符合占有制度设立的宗旨。因此,有必要赋予占有人以一定的自力救济权。(5)参见谢在全:《民法物权论》(下),第1218-1219页。我国学者大多认为,应当承认占有人在合法的限度内行使占有的自力救济权。(6)参见王利明:《物权法研究》(下),北京:中国人民大学出版社,2013年,第1493页;陈华彬:《民法物权论》,北京:中国法制出版社,2010年,第564页;崔建远:《物权:规范与学说》(上),北京:清华大学出版社,2011年,第353-354页;梅夏英、高圣平:《物权法教程》,北京:中国人民大学出版社,2010年,第486-487页。

占有人的自力救济权,包括占有人的自力防御权与自力取回权。

占有人的自力防御权,是指占有人对于他人侵夺或者妨害占有的行为,可以自己的力量加以防御,以维护自己的占有状态。占有人的自力防御权实质是正当防卫的一种特殊形式(《民法典》第181条)。对于占有人自力防御权的行使,应当注意以下几点:

第一,行使自力防御权的主体为直接占有人、间接占有人以及占有辅助人。对于自力防御权的行使主体,理论上存在分歧:一种观点认为,自力防御权在于确保现有的事实管领,因此只有直接占有人才有此项权利,间接占有人则不得行使。占有辅助人是现实支配占有物之人,也可以行使自力防御权。(7)参见谢在全:《民法物权论》(下),第1219页;王泽鉴:《民法物权》,北京:北京大学出版社,2010年,第540页;陈华彬:《民法物权论》,第562页;崔建远:《物权:规范与学说》(上),第360页另一种观点认为,不限于直接占有人与占有辅助人,间接占有人也可以行使自力防御权。(8)参见鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上),张双根译,第164页。比较而言,后说更为合理,这样可以对占有予以全面的保护。直接占有人针对间接占有人也可以行使自力防御权。

第二,行使自力防御权必须针对侵占或妨害占有的行为。所谓侵占,是指违反占有人的意思,以积极的违法行为夺取占有人对物的管领力,其结果将成为新占有代替旧占有。例如抢夺他人手机,盗窃他人的电脑,霸占他人的房屋等;所谓妨害占有,是指以侵占以外的方式使占有人不能实现对物的管领力,其结果为新占有和旧占有并存,而使旧占有趋于衰弱的状态。(9)参见谢在全:《民法物权论》(下),第1219页。例如在他人的土地上丢弃废料、将汽车停放在他人车库的入口处等。

第三,以自己的力量加以防御。占有人或占有辅助人不必等待公权力的救济,在客观上的必要限度内,可以自己之力排除侵占或者妨害,侵占人或妨害人无权抗拒。在占有人有多重措施可供采取时,应当选择对侵害人或妨害人影响最小的方式,以符合比例原则。

占有人的自力取回权是在占有物被侵占的情形之下,占有人可以即时从加害人处取回其物。占有人的自力取回权实质是自助行为的特殊形式。对于占有人自力取回权的行使:(1)自力取回权的主体为直接占有人、间接占有人与占有辅助人。例如甲(间接占有人)将自行车借给朋友乙(直接占有人),甲看见盗贼丙正骑上他的自行车要逃,甲可以强力夺回自行车。(2)行使自力取回权必须针对侵占行为。由于侵占行为使占有人丧失占有,占有人才要行使取回权,以恢复占有。侵占以外的妨害行为,并未使占有人丧失占有,则行使自力防御权即可,没有取回之必要。(3)行使自力取回权有时间上的限制。法律赋予占有人自力救济权,是为了维护占有人对物的管领力。如果该管领力因新的管领力的介入而衰弱,并且已经达到了可能成立新占有的状态,法律就没有必要再赋予原占有人以自力救济权。因此,取回权的行使必须有时间的限制。超过限制时间的救济,应当由物权请求权取代。如原占有人仍行使自力取回权,则具有违法性,可构成侵权行为。

行使自力取回权的时间限制因占有物为不动产或者动产而有所不同。占有物为不动产的,占有人应当即时行使取回权。所谓“即时”,是指排除加害人的占有而取回不动产所需要的最短时间,应当依据一般社会观念加以确定。占有物为动产的,占有人在被侵占后,可以就地或追踪向侵占人取回其物。所谓“就地”,指占有人在被侵夺时,其事实上的管领力所能及的空间范围;所谓“追踪”,指侵占人虽已离开占有人事实上管领力所能及的空间范围,但仍在占有人的尾随追踪中。(10)王泽鉴:《民法物权》,第542页。占有人行使自力取回权时,侵占人无权抗拒。

三、占有保护请求权及其类型

(一)占有保护请求权的基础理论

占有保护请求权,又称为占有物上请求权、占有人的物上请求权或基于占有而发生的请求权,是占有人基于占有的事实,在占有受到侵占或妨害的情况下享有的请求权。《民法典》第462条第1款前段规定:“占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险。”依据该条的规定,占有保护请求权包括占有物返还请求权、占有妨害排除请求权以及占有妨害防止请求权(消除占有危险请求权)。占有保护请求权为实体法上之请求权,占有人可将其请求权于裁判外或裁判上行使之,并不以诉讼行使为限。(11)参见史尚宽:《物权法论》,北京:中国政法大学出版社,2000年,第591页。

《民法典》第462条规定的占有保护请求权与该法第235—236条规定的物权请求权,虽然在形式结构上相似,但是内容不同,具体而言:(1)主体不同。占有保护请求权旨在保护占有,以占有人为请求权主体。物权请求权旨在保护物权,以物权人为请求权主体。(2)基础不同。占有保护请求权的基础为占有事实,而物权请求权的基础为所有权或他物权。(3)社会功能不同。占有保护请求权旨在维持占有的既存的事实支配状态,以保护社会和平安宁的秩序。物权请求权则在于保护物权的圆满支配状态,维护社会的法律秩序。(4)举证责任不同。占有保护请求权人仅需证明原本存在有占有物的事实即可,而无须证明其是否对占有物享有正当的权源。(12)相关判例如“甄桂萍诉付合文、徐荣兰占有排除妨害纠纷案”,法院认为：“占有并非占有者所享有的权利,而是一种事实。当他人侵犯这种占有时,占有人有权通过司法途径寻求救济,无论这种占有是有权占有或是无权占有。因而在占有保护纠纷中,法院只需对客观上是否存在占有事实予以查明即可。”参见北京市第一中级人民法院(2008)一中民终字第6587号民事判决书,载最高人民法院《人民司法·案例》2009年第4期。物权请求权必须举证证明其对物享有合法的物权。

占有保护请求权的主体是占有受到侵夺或妨害的占有人。占有人包括有权占有人,也包括无权占有人。在无权占有,无论是自主占有、他主占有、善意占有、恶意占有,占有人均为占有保护请求权的主体。在占有保护纠纷司法实践中,法院认为,无论占有人是否有权占有涉诉场地,只要客观上存在占有事实,其对涉诉场地的现实占有状态即应受到法律保护,他人不得以私力改变其占有现状。(13)参见潘多林与李志功占有物损害赔偿纠纷一案,甘肃省高级人民法院(2015)甘民申字第573号民事裁定书。但是无权占有人不得对物之有权占有人行使返还原物请求权,因为最终占有秩序应回归其应有的法律状态。如物业公司在物业服务合同存续期间内对物业管理用房有权占有使用,但是在合同到期后且不续期的情况下,该房屋属于全体业主共有,物业公司对小区自治管理小组的占有返还请求权不能得到法院支持。(14)参见成都顶好物业管理有限公司与秦皖蜀、文雅琳、夏荣辉、李德宪、邹水群、李红艳、蔡作康占有物返还纠纷一案,四川省高级人民法院(2019)川民申5031号民事裁定书。除直接占有人之外,间接占有人也可以成为占有保护请求权的主体。但是,占有辅助人并非占有人,因此不属于占有保护请求权的主体。占有保护请求权的类型具体包括占有物返还请求权、占有妨害排除请求权以及占有妨害防止请求权。

(二)占有物返还请求权

占有物返还请求权是指占有人在其占有被侵夺时,可以请求返还其占有物的权利。《民法典》第462条第1款前段规定:“占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物。”对于此项请求权,具体而言:

第一,占有保护请求权的主体。占有保护请求权的主体为占有人,请求权的相对人是指侵占或妨害他人占有的人。侵夺占有之人,将占有物以出租、借用他人的方式而由直接占有人变为间接占有人时,其为侵夺人的地位仍然存在,于此情形,占有人仍可向侵夺人(间接占有人)请求返还占有物。侵夺人的概括继受人(如继承人)属于请求权之相对人。但是,侵夺人的特定继受人如承租人、借用人等(例如甲盗窃乙的机器设备,出租给丙的情形)是否属于占有保护请求权的相对人,理论上存在分歧的两种观点:一是认为相对人应以恶意的特定继受人为限,善意特定继受人不在其中。(15)参见史尚宽:《物权法论》,第592页;郑玉波:《民法物权》,台北:三民书局,1988年,第409页;王泽鉴:《民法物权》,第539、546页。二是认为善意的特定继受人在符合善意取得制度的情况下,其占有受法律保护,占有人不得对之行使占有物返还请求权。(16)谢在全:《民法物权论》(下),第1227页;陈华彬:《民法物权论》,第566页;崔建远:《物权:规范与学说》(上),第365页。笔者认为,从保护善意承受人的利益及交易安全出发,前说更为合理,后说以善意取得制度作进一步的限制,对于善意承受人未免过于苛刻。在被侵夺的占有物移转至善意承受人占有时,应该视其为占有侵夺的扰乱状态平静地得到了回归,以保护暂时的事实状态为目的的占有返还请求权而损害善意承受人的利益,是不妥当的。(17)参见我妻荣:《新订物权法》,有泉亨补订,罗丽译,北京:法律出版社,2008年,第523页。《日本民法典》第200条第2项规定:“占有恢复之诉,不得对占有侵夺人的特定承受人提起。但是其承受人已知侵夺事实时,不在此限。”因此,一旦占有移转至善意特定承受人,则其后即使移转至恶意特定承受人,占有人对该特定承受人亦不得行使占有返还请求权。

第二,必须占有被侵夺或侵占。占有被侵占,意指占有人对物的事实上的支配状态被他人以违反其意思的积极的违法方式夺取,从而失去对物的管领力。例如甲的动产被盗窃,不动产被霸占等。如果占有人因自己的意思移转占有而丧失对其物的管领力时,即使该移转占有是因为错误(重大误解)、欺诈、胁迫等所导致,占有人对于占有相对人也不具有占有物返还请求权,因为相对人并非因违反占有人的意思而取得占有。占有人遗失占有物被他人拾得时,占有人对拾得人不得行使占有物返还请求权,因为拾得人并非以积极的违法方式夺取遗失物。承租人、借用人以及保管人等在租赁、借用以及保管合同期限届满后,不将标的物返还的,因标的物原本基于占有人(出租人、借用人、寄存人等)的意思而移转占有于承租人、借用人或保管人,其后承租人、借用人或保管人即使违反占有人的意思,也不构成侵夺。因此,出租人、出借人、寄存人不得行使占有物返还请求权(18)参见谢在全:《民法物权论》(下),第1225页。,但是可以行使物权请求权或者行使债权请求权。

第三,占有物返还请求权的行使期间为一年。《民法典》第462条第2款规定:“占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。”该条确立了占有物返还请求权所适用的期间。占有侵夺的状态,如果经过一定时期,也会转换为社会的平静状态,对此予以恢复,则反而应视为扰乱和平与秩序。从这种宗旨出发,在经过一定期间之后,即不允许恢复原状,这与占有制度的理想相符。(19)参见我妻荣:《新订物权法》,有泉亨补订,罗丽译,第524页。对于一年行使期间的性质,理论上一直存在分歧:一是除斥期间说。此说为德国及日本学者所主张。(20)参见鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上),张双根译,第164页;我妻荣:《新订物权法》,有泉亨补订,罗丽译,第525页。我国有学者认为,该一年期间为除斥期间,不适用延长、中止等规定。(21)参见孙宪忠主编、张双根执笔:《中国物权法:原理释义与立法解读》,北京:经济管理出版社,2008年,第587页。二是诉讼时效说。此为我国台湾地区理论上的通说,并未被判例所肯定。(22)参见王泽鉴:《民法物权》,第550页。大陆亦有学者认为占有物返还请求权就其本质而言,与其他请求权并无差别,因此该一年期间属于诉讼时效的范畴。(23)参见王利明:《物权法研究》(下),第1505页。三是权利失效期间说。因为其对象是请求权,而非形成权。(24)参见崔建远:《物权:规范与学说》(上),第365页。

笔者赞同除斥期间说。该款规定的请求权在经过一年期间之后即归于消灭,按照《民法典》第192条和第193条的规定,诉讼时效完成后,当事人所享有的实体法上的请求权并不消灭,仅债务人发生拒绝履行的抗辩,因此不适宜将其定性为诉讼时效期间。在占有保护制度目的层面,将一年期间定性为除斥期间,不适用中止、中断或延长的规定,也有利于保护新的占有状态,维持社会和平稳定的法律秩序。从比较法上看,除斥期间不仅适用于形成权,在请求权方面的适用亦不存在障碍,因此宜将占有物返还请求权一年行使期间解释为除斥期间。

在相互侵夺占有的情形,如何行使占有物返还请求权是学说上激烈讨论的问题。例如:甲的占有物被乙侵夺之后,甲又将该物侵夺时,乙能否对甲行使占有物返还请求权?于此情形发生的相互侵夺,学说上有不同的见解:一是认为甲的占有物被乙侵夺后如未逾一年者,甲如将之侵夺取回,乙对之不得行使占有物返还请求权。(25)参见史尚宽:《物权法论》,第592页。二是认为夺还人甲的占有(事实支配)应视为继续状态,乙的占有状态不被承认,因此乙的占有物返还请求权应予否定。否则,在相互侵夺情形,将无法了结(26)参见近江幸治：《民法讲义Ⅱ：物权法》，王茵译，第148页。三是认为甲对乙夺回占有物之行为,如果符合自力取回权的要件,甲不仅是行使权利,无侵夺乙的占有物可言,而且乙对该侵夺物之事实管领力尚未确定形成,并非占有人,自然无占有物返还请求权存在。倘若甲的行为不符合自力取回权的要件时,则应以甲的占有物被乙侵夺后,是否已逾一年予以判断。如果已逾一年,甲之占有物返还请求权已罹于时效而消灭,占有业已丧失。反之,乙的占有则已确定形成,甲侵夺该占有物,乃侵夺乙之占有,乙自得行使占有物返还请求权。(27)参见谢在全:《民法物权论》(下),第1233页。比较而言,最后一种观点不仅划分了占有的自力救济与占有物返还请求权之间的界限,而且平衡了原占有人与新占有人对占有物的事实支配状态之间的冲突。行使自力救济权的主体为直接占有人、间接占有人以及占有辅助人,行使占有物返还请求权的主体是占有受到侵夺或妨害的占有人,包括有权占有人和无权占有人。在原占有人的占有受到干扰至侵夺人建立自己占有之前,原占有人可以行使自力救济权和占有物返还请求权,侵夺人因尚未建立自己占有不可行使占有物返还请求权。原占有人占有物返还请求权受一年期限限制,若原占有人自占有被侵夺后一年内怠于行使权利,则法律侧重保护新占有人的占有秩序,以此来平衡原占有人与新占有人之间的利益冲突。故最后一种观点更为合理。

(三)占有妨害排除请求权

占有妨害排除请求权是占有人在其占有被妨害时,可以请求排除该妨害的权利。《民法典》第462条第1款中段规定,对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害。对于此项请求权,具体而言:第一,必须是占有被妨害。占有保护请求权人须举证证明其原本对物有占有的事实,否则其占有妨害排除请求权并不能得到支持。(28)参见奉节县竹林电力开发有限公司、重庆市水利公司与重庆市渝耀建设工程有限公司、重庆市渝耀建设工程有限公司奉节分公司占有排除妨害纠纷一案,重庆市高级人民法院(2019)渝民申1449号民事裁定书。法院认为,因重庆市水利公司未举证证明已先于渝耀奉节分公司对案涉施工场地形成完全占有的事实,故认定重庆市水利公司请求渝耀奉节分公司排除妨害的理由不成立。占有被妨害,意指以侵占以外的方法妨害占有人支配其物。于此情形,占有人没有丧失占有,妨害人亦未取得占有,不过是对现实占有状态的妨害。这与占有侵夺不同,因为在占有侵夺的情形,占有人已经丧失占有,而侵夺人已经取得占有。占有被妨害的情形通常发生在不动产之上,例如在他人土地上弃置废土,擅自在邻地架设管线,油烟、灰尘散播到邻家,且超出了社会生活上能够容忍的限度等。第二,占有妨害排除请求权的主体。占有妨害排除请求权人为占有人,请求权的相对人为妨害占有人。妨害占有的人可以分为行为妨害人与状态妨害人,前者是指因为其行为妨害占有的人,如在他人的庭院丢弃废料;后者是指对已发生的妨害事实,应负有除去妨害义务的人,如树被强风吹倒在邻地,树木的所有权人未及时清除。妨害占有的瑕疵,应由概括承继人或特定承继人继受,从而成为占有妨害排除请求权的相对人。然而,占有辅助人则非属请求权的相对人。(29)参见王泽鉴:《民法物权》,第548页。第三,占有妨害排除请求权的内容。占有妨害排除请求权的内容在于请求排除占有的妨害,包括停止妨害行为与排除既有的妨碍,以恢复占有人对物的支配状态。

(四)占有妨害防止请求权

占有妨害防止请求权又称为占有消除危险请求权,是占有人在其占有存在被妨害的危险时,可以请求防止其妨害的权利。《民法典》第462条第1款中段规定,对妨害占有的行为,占有人有权请求消除危险。对于此项请求权,具体而言:第一,必须占有存在被妨害的危险。占有存在被妨害的危险,又称为占有存在被妨害之虞,是指占有人对于其物存在将来被妨害的危险。究竟有无危险的存在,并非由占有人的主观意思决定,而应依据社会一般观念,就危险发生的盖然性,客观地加以判断。例如邻居的围墙倾斜,极有可能被大风吹倒,此时则可以形成妨害占有的危险。第二,占有妨害防止请求权的主体。占有妨害防止请求权人为占有人,相对人为妨害占有人,包括导致危险状态的人与对该危险状态负有除去义务的人。第三,占有妨害防止请求权的内容。占有妨害防止请求权的内容在于请求消除占有的危险状态,以避免危险的发生。

(五)占有之诉与本权之诉的关系

占有保护请求权在诉讼上或诉讼外均可行使。占有人在诉讼上行使的,称为占有诉讼或占有之诉,即返还占有物之诉、占有妨害排除之诉以及占有妨害防止之诉。与以占有为基础的占有之诉相对,基于所有权、建设用地使用权、质权、租赁权及其他实质性权利所提起的诉讼,称为本权之诉。由于占有之诉与本权之诉的目的不同:前者是以维持社会和平与秩序为目的的,而后者的目的在于确认和保护实质性的权利。如何处理两者的关系,有探讨的必要。

从日本民法的规定来看,其对本权之诉与占有之诉的关系规定了两个原则:一是占有之诉与本权之诉相互独立,互不排斥(《日本民法典》第202条第1款)。在所有权人的物被他人侵夺的情形,所有权人既可以提起本权之诉,也可以提起占有之诉,占有之诉不妨害本权之诉,本权之诉也不妨害占有之诉。即使在本权之诉和占有之诉中有一个诉讼败诉,其也可以提起另一个诉讼。因为在社会事实的关系的层面上,决定一个人的占有是否被侵害的占有之诉,与在实质性权利关系的层面上,决定是否应该恢复该人的所有权的完全支配(占有)的本权之诉,即使其判决结果相反,也并不存在不妥之处。(30)参见我妻荣:《新订物权法》,有泉亨补订,罗丽译,第526-527页。二是占有之诉不能基于本权之诉的理由加以裁判(《日本民法典》第202条第2款)。例如甲以物之占有被乙侵夺而提起占有物返还之诉,即使侵夺人乙以只有自己才是所有权人为由对甲主张其处于可请求返还占有物的立场,也不得采纳该主张并予以裁判,更不得以甲的占有没有任何权源为由而否认其诉讼,这是因为,如果不这样,就会从根本上动摇与应有状态无关、试图谋求保护现实状态的占有制度。但是,日本学说与判例认为,虽然占有之诉不能基于本权之诉的理由加以裁判,这并不否认基于本权提起的反诉。(31)参见近江幸治:《民法讲义Ⅱ:物权法》,王茵译,第149页。在我国司法审判实践中,法院认为,占有保护纠纷之诉是以恢复原状为目的的应急措施,并不从根本上解决当事人之间的实体权利义务关系。占有人的占有得到保护后,如另一方认为其对占有物拥有实体权益,可基于本权另行起诉。(32)参见周本贵与李鲜花占有物返还纠纷一案,湖北省高级人民法院(2017)鄂民申2308号民事裁定书。也即,在占有人提起占有之诉时,本权人可以提起本权之诉作为占有之诉的反诉。

四、占有的不当得利返还请求权

所谓不当得利,是指没有法律上的根据致使他人受损而自己获得利益。没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还给受损失的人(《民法典》第985条)。占有虽非权利,但是属于利益,因此可为不当得利的客体。(33)参见王泽鉴:《不当得利》,北京:北京大学出版社,2009年,第31页。不当得利可分为给付不当得利与非给付不当得利两个类型,以下分别予以论述。

(一)给付型不当得利

给付型不当得利是指给付因欠缺目的或目的不当而产生的不当得利。在无法律上原因,因他人之给付而获得占有时,占有则成为给付型不当得利的客体。例如,甲乙之间订立买卖动产或不动产的合同,在标的物交付后,若合同不成立、无效或被撤销,买受人对标的物的占有因欠缺给付目的,属于无法律上原因而受利益,因而负有返还“占有”的义务。于此情形,即使请求权人并非占有物的所有权人,亦无论其占有是否为有权占有,均得依不当得利的规定,向相对人请求返还其无法律上原因所受的“占有”。(34)参见王泽鉴:《民法物权》,第559页。在我国司法审判实践中,关于货币的不当得利问题,法院裁判观点主要有以下几类:占有人取得货币时具有合法依据,但在丧失占有该货币的合法依据后负有返还义务,未履行返还义务即构成不当得利;(35)参见成都市锦疆石材有限公司与四川省新鹏房地产开发有限责任公司、刘军不当得利纠纷一案,四川省高级人民法院(2015)川民终字第310号民事判决书。占有人代为收款后无法律上的原因占有部分货币构成不当得利;(36)参见韩霞因与河南翔腾房地产开发有限公司不当得利纠纷一案,最高人民法院(2019)最高法民申2817号民事裁定书。货币占有即所有,若当事人之间存在借用银行账户的行为,借名人仅于当事人内部对出名人享有债权请求权,不得以此对抗银行的扣收行为,银行扣收借用资金账户内资金的行为不构成不当得利。(37)参见中国农业银行股份有限公司克山县支行与张立学不当得利纠纷一案,黑龙江省高级人民法院(2018)黑民再462号民事判决书。

给付因欠缺目的或目的不当,所有权人可以行使原物返还请求权,关于所有物返还请求权与占有不当得利请求权的关系,理论上认识不一,大体分为非竞合说与竞合说。非竞合说认为,民事法律行为无效或被撤销,自始就没有法律约束力。如果该给付是物的交付形态,给付物的所有权仍旧属于给付人,其可基于所有权请求返还原物,不能产生不当得利。(38)参见马俊驹、余延满:《民法原论》,北京:法律出版社,2010年,第773页。竞合说认为,所有权人既可以行使原物返还请求权,也可以行使占有不当得利请求权,两者发生竞合。(39)参见刘智慧:《占有制度原理》,北京:中国人民大学出版社,2007年,第348页。比较而言,竞合说更为合理,更能保护当事人利益，因此占有不当得利并不影响所有权人行使原物返还请求权。

(二)非给付型不当得利

侵害他人占有而取得利益,一般构成非给付型不当得利,侵害人应负返还利益于占有人的义务。在此种情形,应区分请求人为有权占有还是无权占有。具体而言:(1)请求权人属于有权占有的情形。甲承租乙的房屋进行商业活动,丙擅自利用该房屋的外墙壁悬挂广告牌而受有利益。于此情形,丙使用该房屋的外墙壁受有利益,侵害应归属于甲的利益,致甲受损害,应依不当得利规定返还其使用的利益。又如,在终止租赁合同关系(40)参见厦门市合嘉实业有限公司、厦门合佳酒店有限公司与陈清万等13人、厦门塑胶总厂不当得利纠纷一案,福建省高级人民法院(2017)闽民申1289号民事裁定书。或以物抵债的合同付款履行方式发生改变(41)参见北京北辰创新高科技发展有限公司与北京北辰实业集团有限责任公司、原审被告中国技术创新有限公司不当得利纠纷一案,最高人民法院(2015)民二终字第194号民事判决书。的情况下,占有人负返还房屋的义务,因其继续占有导致的损失,应当属于不当得利。上述使用利益,依其性质均不能返还,应偿还其价额,支付使用费。(2)请求权人属于无权占有的情形。如甲占有货车,被乙侵夺,丙又自乙处侵夺并用于运输。在此情形,乙系恶意占有人,对该车不享有使用收益的权利,欠缺权益归属内容,丙未侵害应归属于乙的权益,不成立不当得利。但是,如无权占有人系属于善意时,一般推定其适得为占有物的使用收益，对侵夺其占有的人,得依不当得利规定请求返还其使用占有物所受的利益。(42)参见王泽鉴:《民法物权》,第559页。

五、侵害占有的赔偿责任

占有虽非一种权利,但系一种财产法益,任何人占有其物,无论是否从占有中获取了收益,占有的法益都应受到保护。在侵害占有造成损害的情形,受害人如欲就其遭受的损害获得救济,无法通过占有保护请求权得以实现,而只能通过侵权损害赔偿请求权获得保护。我国《民法典》第462条第1款后段规定:“因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权依法请求损害赔偿。”该条规定的即为占有人的损害赔偿请求权,性质上属于侵权责任。从体系上看,《民法典》第1164条规定“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系”,这是对《侵权责任法》第2条的沿袭。与《民法典》第1164条不同的是,《侵权责任法》第2条对作为侵权法保护对象的民事权益(人身、财产权益)进行了详尽的列举,理论上通常认为,《侵权责任法》第2条第2款例示的“民事权益”包括占有。(43)参见王利明:《侵权责任法研究》(上),北京:中国人民大学出版社,2010年,第94-95页;朱岩:《侵权责任法通论》,北京:法律出版社，2011年,第170页。准此以言,在体系结构上,《民法典》物权编第462条第1款后段的规定属于该法侵权责任编第1164条的说明性规范,使“财产权益”表现为一种具体形态。但是,《民法典》第462条第1款后段仅规定占有人的损害赔偿请求权,这属于例示性规定,并不影响占有人依据《民法典》第1167条规定要求侵害人承担其他责任形式。

侵害占有的赔偿请求权与占有保护请求权均属于占有人的救济方式,但是两者存在差异,具体表现在:第一,构成要件不同。占有保护请求权的行使不以相对人具有过错为前提,而侵害占有的赔偿请求权的行使原则上要求相对人具有过错。第二,内容不同。占有保护请求权的内容包括返还占有物、排除占有妨害以及消除占有危险,而侵权赔偿请求权的表现为损害赔偿。第三,目的不同。占有保护请求权设立的目的是为了维持占有人对物的事实上的管领力,以保护社会和平安宁的秩序,而侵害占有的赔偿请求权则是要通过损害赔偿的方式,使受害人遭受的损害得以填补。第四,时效适用不同。占有保护请求权中的占有物返还请求权适用一年的特殊诉讼时效,而侵害占有的赔偿请求权一般适用二年的诉讼时效。

(一)侵害占有的类型

占有的类型可以分为有权占有与无权占有,有权占有依据本权的不同,又可以分为物权性的占有与债权性的占有。以下对此予以具体分析。

第一,当占有人为有权占有且本权为物权(如建设用地使用权、宅基地使用权、质权等)时,由于物权是侵权责任法的重要保护对象，因此,占有人无须主张占有受到侵害而获得侵权责任法保护。易言之,在此情形,并没有侵权法上的对占有的保护问题。

第二,占有人基于债权而占有其物,如承租人基于租赁合同占有出租人的房屋,或者借用人、保管人基于借用、保管合同而占有出借人、寄存人的机器等。从比较法上看,德国学说与判例认为,在占有因一项权利而获强化时,则占有至少可视同为一项绝对权。故在有过失地侵害合法占有时,亦会导致损害赔偿义务的产生。(44)参见鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上),张双根译,第167页由于此种占有是受《德国民法典》第823条第1款的保护的,所以,债法和物法上的使用权之间的实质性区别并不像由于结构上的独特性而令人推测得那么大。(45)参见迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社，2006年，第245页。我国台湾地区学者认为,占有人依其权原基础对占有物得为使用收益,实处于类似所有权人或其他物权人之地位,应认为具有权利之性质(德国学者称之为占有之物权化),故其占有被不法侵害,系属权利被侵害。(46)王泽鉴:《民法学说与判例研究》(3),北京:北京大学出版社,2009年,第181页。

我国《民法典》第458条规定:“基于合同关系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的,依照有关法律规定。”该条规定的是有权占有的情形,如果基于合同关系产生的是物权,由于物权作为占有的本权,可以直接依据物权所受侵害适用侵权责任法;如果基于合同关系产生的是债权,债权作为本权同样可以强化占有,也受侵权责任法的保护。因此,在第三人侵害占有这一点上,基于债权的有权占有人与基于他物权的有权占有人,并无本质区别,均受到侵权责任法的保护。(47)程啸:《侵权责任法》,北京:法律出版社,2011年,第135页。

第三,无权占有。无权占有虽无本权,但是也属于财产利益,他人不得侵占或妨害,因此理论上通常认为,无权占有也属于侵权责任法的保护对象。(48)参见王利明:《物权法研究》(下),第1508页;崔建远:《物权:规范与学说》(上),第367页。相反观点认为,单纯占有不具有财产归属内容,对于单纯占有的侵害无法构成侵权行为,不能对其以损害赔偿的方式予以保护。参见吴香香:《论侵害占有的损害赔偿》,《中外法学》2013年第3期。从《民法典》第462条第1款后段的文义来看,并未将无权占有排除在侵权保护范围之外。从我国司法实践来看,在“常春江诉曲常文财产损害赔偿案”中,法院认为:“涉案地块虽非常春江承包地,但是其行为是否违法,应当由村集体做出处理决定。曲常文擅自毁坏他人财产,其行为侵害了他人合法权益,故曲常文应当对其行为承担民事责任。”(49)参见辽宁省东港市人民法院(2011)东民初字第3154号民事判决书,载国家法官学院案例开发研究中心编:《中国法院2013年度案例:物权纠纷》,北京:中国法制出版社,2013年,第137页。

(二)侵害占有的构成要件

侵害占有的责任构成要件,与侵害绝对权相同。(50)StudienKomm/Kropholler (2003), S 823, Rn. 8.具体而言:

第一,侵害人实施了侵害占有的行为。例如侵害人侵夺占有物，妨害占有人对占有物的管领和支配,以及占有物因被侵夺致使毁损、灭失等。此外,行为人因过错使占有人的占有存在被妨害的危险时,也构成侵害占有的行为(《民法典》第1167条)。

第二,侵害人具有过错。侵害占有的责任应当适用侵权法的一般归责原则,即过错责任原则。因此,行为人侵害占有必须具有故意或过失。

第三,必须导致占有人的损害。侵害占有可能发生的损害,主要包括:一是使用收益的损害,即占有人对其物不能使用收益而生的损害。如车位被侵夺致不能停车;房屋被霸占致不能居住;汽车被盗致不能运货等。二是支出费用的损害,即占有人对占有物支出费用,本可向恢复请求权人请求偿还,因该物被侵夺而毁损、灭失致不能求偿而受有损害。三是责任损害,即占有人因占有物被第三人侵夺致毁损或灭失,对恢复请求人应负损害赔偿责任。(51)参见王泽鉴:《民法物权》,第562页。

第四,因果关系。侵害占有的行为与损害后果之间应当具有相当因果关系。

(三)侵害占有的责任承担

受害人可以请求侵害占有的加害人承担侵权责任,加害人承担的侵权责任形式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状以及赔偿损失。占有人可以根据个案的具体情况,有针对地对侵害人行使相应的侵权请求权。其中,赔偿损失包括占有人未能使用占有物而丧失的收益，占有人就占有物而支出的必要费用以及占有人因占有物被他人侵占或妨害而毁损灭失后,向恢复请求权人(权利人)承担损害赔偿责任。(52)胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,北京:法律出版社,2007年,第521页。赔偿损失的范围因占有是否具有本权,以及是善意占有还是恶意占有而有所不同。具体而言:

第一,占有物使用收益的损害。对于有权占有而言,占有人可以请求侵害人赔偿占有物使用收益的损害。但是对于无权占有而言,占有人是否可以请求赔偿占有物使用收益的损害,理论上存在争议。有学者认为,关于占有的保护,无权源的占有人亦得为主张,固属无误,因其立法目的在于维持社会平和。至于可否依侵权行为法规定请求损害赔偿,应从权益保护的观点加以判断。善意占有人,依推定其为适法所有之权利,得为占有物之使用收益,其占有被不法侵害时,可以请求损害赔偿。恶意占有人不得为占有物之使用收益,在财货归属上,恶意占有人对于占有物,并无使用收益的权能,原则上应不得就不归属其享有的权益,请求损害赔偿。(53)参见王泽鉴:《民法物权》,第562-563页。但是另有学者认为,恶意占有人对于恢复请求人而言,虽然负有孳息返还义务,并不享有孳息收取权或使用收益权。然而,对于第三人而言,仍应认为其享有用益权或孳息收取权。这样才与法律以占有具一定之财产价值,而予以相当保护之意旨相符。否则,若恶意占有人之孳息或使用收益之损害,无从依侵权行为请求损害赔偿,却又需对于恢复请求人负偿还责任自非合理。何况占有既得为侵权行为之客体,则于其受不法侵害请求损害赔偿时,其赔偿范围包括所受损害及所失利益在内,因此用益或孳息之损害,应无不得请求赔偿之理。再者,如果认为占有人对使用收益之损害,不能对其请求赔偿,而占有物之原所有人或本权人又不知所踪而未主张时,岂非使不法之加害人保有此项不法取得之利益财货,亦有失公平。因此无权占有人无论系善意或恶意,基于法律就占有设有保护规定,对于其孳息或其他使用收益之损害,应可请求损害赔偿。(54)参见谢在全:《民法物权论》(下),第1215-1216页。比较而言,后说更为合理。依据《民法典》第459、460条的规定,无论善意占有人还是恶意占有人,虽享有使用占有物的权利,但是对于恢复请求权人均负有返还孳息的义务。如果第三人侵害无权占有,对于占有物使用收益的损害,占有人可以依据侵权责任编的规定,请求侵害人赔偿。

第二,对占有物支出费用的损害。善意占有人对于占有物支出的必要费用,以及就改良占有物所支出的现存有益费用,可以向恢复请求权人请求偿还。第三人侵害占有,致占有物之价值减损或毁损、灭失,善意占有人因而不能向恢复请求权人请求偿还的,就其所支出的费用,可向加害人请求赔偿。恶意占有人仅对于占有物支出的必要费用可以向恢复请求权人请求偿还,自然也可以向加害人请求赔偿。就有益费用,虽然恶意占有人原则上不得向恢复请求权人请求偿还,但是第三人故意或过失致占有物损害,恶意占有人有权要求侵害人承担侵权责任。

第三,责任承担的损害。责任承担的损害,是指因第三人侵害占有,致使占有人对恢复请求人应负担的损害赔偿责任。依据《民法典》第459、461条的规定,善意自主占有人对于占有物的毁损、灭失,在其所受利益的范围内向物的权利人承担损害赔偿责任;恶意占有人和他主占有人对于占有物的毁损、灭失,向物之权利人承担全部赔偿责任。这一责任范围,也正是占有人的占有受到侵害后,有权向侵害人主张的侵权损害赔偿范围。

六、结 论

占有虽非权利,但其作为法益受到民法全方位的保护。在我国《民法典》的框架之下,占有的民法保护具体包括以下四个方面:一是占有人的自力救济权,包括占有人的自力防御权与自力取回权,前者可以通过正当防卫(《民法典》第181条)引出,后者依赖于学说与判例;二是占有保护请求权,具体包括占有物返还请求权、占有妨害排除请求权以及占有妨害防止请求权(《民法典》第462条前段);三是占有的不当得利,应当区分给付型不当得利与非给付型不当得利,后者与侵害占有的侵权责任可以形成竞合关系;四是侵害占有的侵权责任,《民法典》第462条后段是《民法典》第1164条和第1165条的说明性规范，与前述三个方面规范不同的是“无权占有”,受侵权责任编保护的占有既包括有权占有,也包括无权占有。