法律实践与道德理论的分离

严融

摘 要：道德与法律是社会中重要的两种规范，在某些程度上道德对法律起到辅助作用，并且这种模式在中国传统德治体系之下深入人心。但是在多领域发展的现代社会，道德理论却要与法律实践保持距离。通过阅读波斯纳的《道德与法律理论的疑问》，我们重新审视道德的真正意义与内涵，剖析其社会作用，使其与法律实践相分离。

关键词：法律;道德;波斯纳

这是一本从名字上就可以吸引人的一本书籍。关于道德与法律之争无论在学术研究之中还是在网络之上，都会被讨论的沸沸扬扬，连普通的过路人都可以随之讨论一二：是要将道德在法律里充分利用满足道德情感，还是要摒弃道德保持法律的公平正义冷血之感，亦或是平衡二者关系选择适用……脑中思路百转千回之时再转眼到作者一栏就更令人想要拿起一阅——是的，又是那位堪称“写书狂魔”却又才华横溢的波斯纳。

法学生耳朵里总有好几位耳熟能详的法学大家，而波斯纳出现的频率则绝对不会太低。他从耶鲁英文系毕业，又以第一名毕业于哈佛法学院，获得包括耶鲁、乔治城等大学的荣誉法学博士。毕业后在最高法院大法官布冉能身边担任法律助手，又自学经济学，随后在芝加哥大学担任教授，1981年由里根总统提名出任联邦第七上诉法院法官至今。优秀学者的经历总是相似，但波斯纳的传奇并没有止步于此。他最出名的是在坚持每年授课期间还亲笔撰写80件以上的上诉状，产出数量多，质量还高。几十年来共有著作30多本，全美引证最多的50本书籍中他的书就有四本，更不用说还有论文三百多篇，司法意见近乎两千份……从种种数据来看，这位大法官并没有在法律实务中忙的晕头转向，反而是结合学术与实务有了大量经验的产出，在学术研究中也大放异彩，这样的书籍也自然受到众多读者尤其是法学生的喜爱——关于书本之外的知识该如何再次呈现在书本之上，这样目光来回往复的流转着实令人着迷。而我们今天提到的这本书《道德与法律理论的疑问》也同样是这样目光流转的产物：讨论道德与法律理论，用大量的案例支撑，从学术与实务中的差别出发来讨论道德在法律实践中的适用性。

一、波斯纳的道德与法律分离之路

1897年，著名的法官霍姆斯在《哈佛法律评论》上就发表了《法律的道路》，其指出“理性地研究法律，时下的主宰者或许还是‘白纸黑字的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者”，但由于传统的政治哲学、道德哲学指导美国司法实践在20世纪取得了重大的成就，顺应了很多次变革，宪法理论仍旧是一个学者学术成就的最高标准，越来越多的法律经济学者中年成名之后就淡出了法律经济学的行列，使得道德法律理论和富有道德意味的法律理论仍然具有举足若轻的地位，霍姆斯的预言也终究还没真正到来，道德与法律分离的道路也依旧遥不可及。100年后的1997年，哈佛举行了一场霍姆斯讲座，主要就是纪念《法律的道路》100周年。这次的讲演人就是我们的主角——理查德？波斯纳，主题就是对道德理论和宪法理论的批判，提出自己的主张：要消除法律的神秘，特别是要把法律从道德理论这个重大的神秘制造者中解脱出来。“当对某个法律争议，法律实证主义无法得到令人满意的结论时，法律是应从哲学还是应从科学获得指导……回答是：应从科学获得指导。”[1]

毋庸置疑，波斯纳是一位法律现实主义者。他也在本书中对传统的政治哲学和道德哲学以及法律理论和宪法理论进行无情的的刻薄评价，在他眼里“道德是地方性的，世界上没有什么有意思的道德公理”[2]，所有的道德都是语言上的修辞和征服，是站在道德至高点的人对法律本身的道德绑架，是一种不顾一切的语言与文字的自我高潮。但是他不仅仅是一个直观感受者，他又开始用他那重视经验事实的道路来阐述，对二战期间救助犹太人的德国人的研究，对哈佛法学院学生的公益法律事务向往为例，他质疑普世的道德原则在改进人们的道德判断和道德行为上是否可以发挥作用，认为道德话语和道德实践是两回事，现实更加缺乏道德实践能力。“了解什么是应当做的、合乎道德的事，这并没有为做此事提供任何动机，也没有创造任何动力，动机和动力必须来自道德之外”[3]。道德哲学家囿于校园，过着与世隔绝的生活，缺乏对外界世界的了解，缺乏其他的生活经历，职业的安定导致视野狭隘的危险。并且实际上，道德哲学家作为一个群体行为上倾向于比其他人更不道德，因为他们知道如何合理化自己选择的行为。再进一步，“其实道德话语和道德说教对解决法律问题无助，特别是疑难的法律问题，甚至道德理论无法改变人们的行为。……人的行为的动力并不是来自正当化，而是来自于某种利益的追逐。”[4] 看到这里就不由得想起宪法老师曾在课堂上问我们，如果讲台上现在有一万块钱，周围没有人，也没有监控，你是否会去拿。我们说不会。他就加大了筹码，说如果是十万，一百万，五百万呢？你拿了谁都不会知道？你能坚持到哪个数额？我当时心里受到了极大的震撼。我是一个法学的学生，也深知不义之财不可取的道理，道德修养也算尚可，可我依旧怀疑了自身的选择。我深知波斯纳这里是对的，人的行为动力并不来自正当化或者法律的严格性，而是取决于某种利益是否足够大到让你心动。我们不能完全否定正当化的道德教养，但是也要看到伊甸园苹果的可怕之处，言语与软绵绵的教导，是对抗不了复杂社会中的可怕“毒蛇”的。道德无法分出层级，每个人的道德标准也不同，究其根本，校园道德是以理论来分析理论，缺乏实践的价值，而不同的人对道德理论的理解也不尽相同，遇到法律问题，建立在这之上的道德理论就只是不同观点之间的博弈，很难达成一致，与道德实业家相反，并不利于道德理论的创新，最后只会沸沸扬扬却无疾而终。

波斯纳一直批评这种校园道德家，却使得我们也恍然惊醒。学生尚且还不算是学者教授，领域大拿，在思想言论中也不足以翻起風浪，但确确实实是最应该警醒的一类人：不要嘴里满口仁义道德而手里空空，脚下虚浮于空，言必德治，痛心法治。密尔称人都有不被干扰的说出自己想法的自由，学生大受鼓舞，觉得要把握这种权利，变得不再小心翼翼而大放厥词，只看到道德优势便不再注意其他逐步成为一个校园道德家。又因为学识的浅薄与经验见识的短浅而仅是“既缺乏智识上的说服力，也缺乏情感上的感召力来改变人们的观念和行为”。道德确实是一种社会控制的手段，会对人们的行为产生影响，但是事实上，道德的影响力并没有那么大，不能等同于“政治的”、“伦理的”。道德并没有预期的作用。他说：“道德理论的最有价值的功能也许就是消除道德推理上的错误。”因为很多法律虽然可以强化道德，但经济法之类的许多法律制裁行为却与道德无关。

波斯纳通过分析存在于法律领域的争议，进一步通过对案例的研究，认为道德理论和法律理论实际上都不具有真正能够去解决法律问题的能力，宏大的法律理论也是无用的。他提出，“这个世界并不是我们的世界，人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的多种情况的所有结合方式的知识。虽然哈特、德沃金、哈贝马斯并未穷尽法理学世界。但是他们有足够的代表性，以致表明，在决定疑难案件中，寻求帮助的法官不会从法理学中得到多少帮助。”对道德，波斯纳看起来是冷酷的，对宪法理论，他似乎也并没有太多温情。看完他的文字你就会明白为什么会有很多法学家会跳脚对波斯纳进行严厉的反驳与不容。他不是一个糊涂的中庸派，也不是一个温和的法学家，这是一个身经百战、头脑清醒且不可一世的现实主义者。他看到道德的软弱性，也看到了宪法理论的有限适用，继续研究宪法理论只是法学院教授日益学术化的标记罢了，在法官中并不会有很多听众，只会在学术圈内自给自足形成一个闭环，且这个闭环与媒介都将法官和律师排除在外。

二、波斯纳的答疑之路

当然他并未停在理论辩驳本身，为了解决他提出的“歧途”，他一些提出解决路径。

他强调自己批判道德理论并不等于批评理论，“值得安慰的是我并不是全面地反理论。经济学理论以及我至少对其略知一二的部分自然科学，例如进化生物学，在我看来，是既美丽又实用的。”[5]波斯纳通过分析美国法律职业的情况，认为美国的法律职业逐渐减小的法律职业神秘性，转而注重法律职业的系统化和理性化。并且不再囿于法律本身，社会学、经济学、心理学、政治学等等学科都参与理论和实践中。法律职业更少神秘性，更注重运用专门知识;法律职业不再自给自足，经济学、政治学、心理学甚至文学批评都在越来越多地参与到法律理论和法律实践中来，正在发生着以“完全理性的方法”置换“职业神秘”的过程。[6]

关于道德理论无助于疑难案件的解决，他提出了一种实用主义的审判理论，认为采用这种审判理论，能够为疑难案件提供一个令人信服的答案。“实用主义法官总是为了目前和未来尽可能做最好的事，不受任何在原则上同其他官员的已为保持一致的义务所约束。”[7]他认为实用主义法官与实证主义法官之间的最大不同在于，后者的中心关注是要与以往立法保持一致，而前一种法官只有在依据先例判决是能产生最有利于未来结果的最好的方法时，才关注与以往保持一致。实用主义法官认为先例、制定法以及宪法文本这些“权威”都只是信息资源，对其自由裁判有某些有限的制约，因此他们又不依靠它们来为真正新颖的案件提供决定的规则。[8]

三、对道德理论再讨论

笔者在阅读的过程中总会有频频点头极度认同的地方，因为本书确实是严谨理性且散发独特思想魅力的代表，也非常欣赏波斯纳这种浪漫主义者在法律前进大潮中的坚持自我、“格格不入”，在学习过程中能起到启发和反思的作用。尤其是关于道德的想法，这个与中国有着莫大相关性的话题，能在他的手中产生新的火花，让我们重新审视道德，这点是我觉得最为珍贵的地方。

事实上，我们的道德理论和道德话语要比大洋彼岸的美國更有着“不可估量”的作用，我们正在弘扬着德治的传统，我们正在论证着道德自律是法治秩序的最高实现形式，我们正在寻求市场经济条件下道德与制度和谐的基础[9]。所以，道德在社会上占据了更多的位置，受中国传统“和谐”价值观与儒家的道德理念莫大影响的民众面对法律问题，首先是寻求一个符合道德理念的结果来预判法律的处理，但在忽略道德与法律并无太多重合的现实情况下，这种可笑的“预判”又使民众觉得法律不公，立法不实。面对着并无错误的程序与结果，法律变得不自在了起来，法律工作者变得不安与惶恐：我们做错了吗？

可是道德确实在几千年的中国里用充满温度的手法安抚了人心，平息了怒火，使得人心向一，社会和谐，国家安定。从整体社会来看，不是严刑酷吏造就了和平，是道德理念与修养使得人们追求和平。我们能够很容易接受道德教化与自缚，并具有对道德强烈的认同感。在这种历史经验之下，人们就会很自然而然的运用道德来生活、来评价，陷入盲目的道德“自我感动”中。尤其在弘扬德治传统的同时，我们的法律忽略了科学指导，拒绝了对自然科学和社会科学的成果的吸纳，仅仅考虑所谓的法律的“价值理性”，进行自我限制，把法律问题过多地道德化，以为只要法律回归道德哲学的某些基本命题，只要关注法律的道德维度就可以完美解决具体的法律问题。苏力老师曾说，在一种不了解事实的情况下，道德辩论会进行得最为激烈，因为人们缺乏可以客观复制的知识时，他们就会退守，依赖扎根于个人心理和教养的直觉以及个人的经验。但这对法律没有多少抚慰，因为这种辩论对事实了解很少并且抵制科学的精神。[10]

但波斯纳没有把法律看成是自主自治的学科，即不把法律看成一个相对稳定和封闭的体系，而是把法律看成是不断吸收、接纳其他社会科学、自然科学和人文学科的研究成果，根据具体案件而综合地运用这些人类知识来解决问题。中国的法学理论研究的视野狭窄和普遍缺乏对社会科学的了解，只关注法律的道德维度缺乏学科深度是有目共睹的。必须看到，我们的法学研究中以经验研究为特征的科学、社会科学的因素太少，对相关学科技术的关注太少，在是否形成法律及落实时可能涉及的多种复杂的社会因素分析考虑太少。[11]

恰好，波斯纳的这部著作坚持和主张的实证研究和社会科学研究对于我们的法律和法学都应当是有启发的，这也许是当代中国法学和法律实践最急需认识与改善的地方。我们的法学研究多少有些裹足不前，我们陷入各种“陈见”甚至偏见的包围中，我们失去了自己独特的、新颖的声音，我们不敢思考和面对我们自己应对法学的贡献，不敢去质疑道德在法律中的地位与作用，任由道德话语裹挟法律前进，拖泥带水，淋漓不尽。美好初心在实践中发生质变，但僵化的思维使我们并没有想出更好的办法。陈然调解方式等传统纠纷解决模式为法治带来了新鲜的空气，但也要警惕传统道德对法律的全面侵蚀，降低法律公信力与模糊法律最低限度保障的性质。