民法典中解除规则的变革及其解释

王洪亮

(清华大学 法学院，北京 100085)

在《民法典》编纂过程中，对于解除权制度的构建，争论最大。在体系上，我们应当如何整合既有的合同法总则中的解除权规则与分则中的解除权规则，是否区分溯及既往的解除与不溯及既往的解除，在某些情况下，是否救济违约方，允许违约方解除或终止合同，解除权的行使及其法律后果还应进一步补充与完善。在学术争论的基础上，民法典中解除权规则修正之处最多，变化最大，堪称发生了变革。从比较僵化的解除的情况，发展到比较灵活的解除与终止并存的局面。对于这些重大变化之点，下文将逐一进行分析。

一、解除模式的发展

我国合同法规定了契约严守原则，但这一原则并不可能绝对贯彻于体系的始终。在一方当事人严重违约的情况下，相对人还是可以从合同中解脱出来的。

对于解除规则，有两种模式，一种是根本违约模式，比如预期违约、给付不能等情况，在立法者对于违约程度有所迟疑的地方，通过判定是否构成根本违约的方式，进一步明确违约是否足以导致解除，《国际货物销售公约》《国际商事合同通则》《欧洲合同法通则》都是这种模式(1)Art.7.3.1(2)UNIDRROIT-Principles.。另一种模式是债权人为债务人指定期间的模式，给债务人第二次机会排除违约，但指定期间也存在例外，如对方明确拒绝履行给付义务或者给付义务履行不能的情况下，则无须指定期间，德国(《德国民法典》第323条)与瑞士(《瑞士债法》第107条以下)采取的是这种模式。这两种模式都有缺点，根本违约模式下，受害一方常常会不清楚是否享有解除权。而指定期间模式，受损利益并不很重要或者只是部分违反主要义务的情况下，会出现困难，仅通过指定期间，有可能出现扩大解除权适用范围的问题。所以，在部分给付或者质量不能、违反保护义务的情况下，还是需要通过重大性、不可期待性，来具体判断是否可以解除合同(2)参见Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, 6.Aufl., 2005, Rn.503 f.。

我国合同法原则上采取的是根本违约模式，在一方违约的情况下，违约须严重到致使合同目的不能实现的程度。在解释上，一般认为，这里的合同目的不能实现，是指根本违约。(3)参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第661页。而对于根本违约，一方面要考察该根本违约对债权人造成的不利益，另一方面要考察债权人对债务人根据合同所能期待的是否因该不利益而丧失了。(4)参见Kötz, Europäisches Vertragsrecht, 2.Aufl., 2015, S.330 f.

第一个解除事由是因不可抗力致使不能实现合同目的的情况，在解释上，不可抗力本身不是解除事由，而是不可抗力导致履行不能的情况才是解除事由。(5)参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第312页。而且，在不可抗力导致给付不能以外的其他情况的给付不能情况下，只能根据《民法典》第563条第4项后段“其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定解除合同。(6)参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第251页。

第二个解除事由是预期违约，在履行期限届满之前，债务人明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务的，债权人可以解除合同(《民法典》第563条第2项)，这里既没有规定合同目的不能实现的要件，也没有规定指定期间予以解除的规则，存在计划内的漏洞，应予以补充。从合同法对《国际货物销售合同公约》以及《国际商事合同通则》的继受关系来看，应当认为，只有在合同目的不能实现的情况下，才允许解除合同。从体系上看，《民法典》第528条也规定了“以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，而且也规定了解除的法律效果，但构成前提上，要求行使不安抗辩权的债务人必须通知对方，只有在对方没有提供合适的担保或恢复履行能力时，才能解除合同。如此就与第563条第2项构成冲突。故有学者认为应将第563条第2项中“以自己的行为表明不履行主要债务”，解释为应参照第528条，要求解除权的产生应以催告为前提。(7)参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第519页。《民法典》第528条基本上采纳了这一学说，当事人以自己的行为表明不履行主要债务的情况下，相对人可以中止履行，然后通知对方，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行合同主要义务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。如此一来，就产生了两种类型的期前违约解除类型，“明确表示”不履行主要债务的，无须催告；“以自己行为表明”的，则需要催告。在结果上，不符合同样情况同样处理的正义要求。故此，在解释上，还是应统一认为在预期违约且导致合同目的不能实现的情况下，债权人无须催告即可解除合同。

第三个解除事由是债务人给付迟延，对于债务人给付迟延，《民法典》第563条第3项采取的是指定期间模式，而《民法典》第563条第4项第一种情况采取的是根本违约模式。在解释上，可以认为，债务人迟延履行主给付义务的情况下，需要指定期间才能解除合同。而在债务人迟延履行从给付义务的情况下，则无需指定期间，但需要构成根本违约。(8)参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第313-314页。对此，《买卖合同司法解释》第25条予以明确：“出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第(四)项的规定，予以支持”。对于该条规定，《民法典》并没有予以接受。不过，完全可以从《民法典》第563条第4项第一种情况中解释出同一结果。

第四个解除事由是其他违约行为致使不能实现合同目的，在解释上，主要指的是不完全履行的情况，不过，对于瑕疵担保责任，应适用特别法。瑕疵担保情况下，债权人在行使解除权之前，一般应给予债务人补救履行的机会。(9)同⑤。在司法解释中，也遵循了上述规则。《建设工程施工解释》第8条第3项规定，已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的，发包方可以请求解除合同。第9条第2项规定，提供主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程合同的，应予支持。

《民法典》第565条第1款第1句第2分号之前增加了一个规则：通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。在体系上，可能该条规则是针对《民法典》第563条第2款新规定的不定期持续合同的随时解除权。但在没有明确指向的情况下，也可以理解为是针对一般情况下的解除权的。这样，在不完全履行的情况下，也可以解释为，在债权人选择指定期间的情况下，也可以不判断是否导致合同目的不能实现，直接在指定期间经过后，解除合同。

另外，值得注意的是，《民法典》在第634条对于分期付款情况下的解除权进行了修改，增加了“经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的”的要件，在解除权模式上，采纳了指定期间模式。(10)学说上的解释催告要件的思路，仅参见杨旭：《〈合同法〉第167条对股权买卖的准用——〈指导案例〉67号评释》，载《现代法学》2019年第4期。

二、终止规则的增补

根据时间要素对于给付内容及范围是否产生影响，合同可以被分为一时性合同与持续性合同。德国法模式下，对于两类合同的解脱，区分了解除与终止制度，对于前者，解除后，法律关系溯及既往地消灭，而对于后者，法律关系并不溯及既往地消灭。在持续性合同情况下，已经履行的给付很难再行返还或清算。所以，在持续合同已经履行的情况下，有必要通过终止使其向将来清算。(11)参见Fickentscher/Heinemann, Schuldrecht, 11.Aufl., 2017, Rn.572.原《合同法》对于终止制度没有一般性以及体系性的规定，所以，《民法典》试图全面补充规定终止制度，分别处理无定期持续合同的解除(终止)以及定期持续合同的解除(终止)问题。

(一)随时终止制度(普通终止制度)的一般化

不定期持续合同成立后，即具有拘束力，当事人并不能因为不定期而得随时解除。但从善良风俗的角度来看，一个人不得长时间地受到合同的束缚，所以，在不定期合同情况下，当事人可以在合理期限之前通知对方，解除合同。(12)参见吴奕锋：《论不定期继续性合同随时终止制度——兼评〈民法典合同编(二审稿)〉的规定》，载《中外法学》2019年第2期。而且，当事人没有重大事由或者对方没有违约，也可以终止合同。对于这种终止制度，有的学者称为随时终止制度，有的称为普通终止，有的称为正常终止。本文采用“普通终止”这一术语。

对于普通终止制度，现行法中，已经存在具体规则，如原《合同法》第206条第2句规定：“对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”。同样，第232条规定，在租赁合同中，租赁期限不明的，当事人可以随时解除租赁，出租人解除合同的，应当在合理期限之前通知，然后加以解除。(13)除此之外，还有原《合同法》第376条关于保管合同普通终止的规则、第391条关于仓储合同的普通终止制度、第410条可以解释出关于委托合同的普通终止权、《合伙企业法》第46条关于合伙合同的普通终止权、《保险法》第15条关于保险合同的普通终止权、《劳动合同法》第37条关于劳动合同的普通终止权。《民法典》第976条第2款中增加规定了不定期合伙合同的普通终止权，第1022条第1款还增加规定了不定期肖像许可合同的普通终止权。

在特别法的基础上，《民法典》第563条第2款一般性地规定了普通终止权制度：以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人在合理期限之前通知对方后可以解除。

首先，本条适用于持续性合同的情况下，也被称为继续性债之关系(Dauerschuldverhältnis)，或长期债之关系。持续性债之关系，是指需要持续性给付方能实现的债之关系，其内容或者是持续的行为或者是在特定时间内反复的单个给付。对于继续性债之关系，时间决定了给付的内容与范围，主要适用情况是租赁合同、借用、借贷、服务或劳务合同、旅游合同以及合伙、保险合同、特许经营合同、保理合同等，负有持续供应义务的承揽、居间或者买卖合同(水电煤气的供应合同)。以租赁合同为例，出租人的租金给付请求权与其提供租赁物供承租人使用的期间的长短成正比，提供租赁物使用的时间越长，其租金债权越多。连续供给合同，也被称为继续供应契约(Sukzessivlieferungsvertrag)，属于特殊类型的继续性债之关系，其给付标的的数量并非自始确定，而是随着时间的经过而逐渐增加，如甲为乙餐厅长期提供蔬菜的合同。更为特殊的是所谓的认购合同(Bezugsverträge)，如认购水、电、煤气的合同以及电话合同等。该类合同的特殊性在于，即使消费者没有消费，供应企业也处于随时给付状态；在对价计算上采取两层给付的结构，首先是基本费率，即作为维持供应准备状态的对价，其次是实际使用的对价。这种合同也被称为重复债之关系或者回归性之债(Wiederkehrschuldverhältnis)，(14)参见黄立：《民法债编总论》，元照出版社2006年版，第5页；崔建远、韩世远、于敏：《债法》，清华大学出版社2010年版，第33页。因为在基本关系框架内，就个别消费或者至少在每个计算期间产生一个新的债务关系。

其次，“不定期的持续合同”中的不定期，是指履行期间不明确或者没有约定的情况。

再次，当事人若要行使普通终止权，需要给对方指定终止期间。在表述上，“当事人在合理期限之前通知对方后可以解除”，容易产生误解。容易被理解成“作出解除意思表示的时候要给予对方合理期间”。但真实的含义应该是，在解除意思表示到达与其发生效力之间要保留特定的期间，以便解除权相对人根据新的法律状况进行调整。(15)参见Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, 20.Aufl., 2012, Rn.611.《民法典》第565条第1款第1句第2分号明确了这一点：通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。

最后，值得思考的是，在特别法上普通终止权没有完善的情况下，对普通终止权进行一般化规定，是否有违反具体情况下利益衡量的问题。比如，德国法为了保护住宅承租人，对于出租人的普通终止权做了重大限制，德国法从正反两个方面作出了规定。作为积极要件，规定出租人只能在有“正当利益”(ein berechtigtes Interesse)的情形下才能终止合同(《德国民法典》第573条第1款第1句)，具体包括:承租人过失重大违约、出租人欲将房屋自用及供亲属或同住者使用、出租关系的存续影响有关房屋的价值发挥等，但房屋可以以更高的价格租给他人或出售的除外(《德国民法典》第573条第2款)。作为消极要件，规定出租人不得以提高租金为目的解除合同(《德国民法典》第575条第1款第2句)。为了更大限度地保护承租人, 德国法还设定了“兜底”性的“社会化条款”(Sozialklausel)：若承租人对租赁合同的利益大于出租人，解除对承租人、承租人家庭、承租人其他亲属而言过于严苛，即便出租人有正当理由解除合同，承租人仍可拒绝(《德国民法典》第574条第1款)，例如承租人虽经合理努力仍无法找到合适的替代住宅(《德国民法典》第574条第2款)。

目前，中国法上，没有类似的承租人终止保护制度。但实践中已经存在类似的需求。目前采取的保护思路，多是从优先承租权或优先购买权角度予以保护。不过，特别法没有规定对承租人的特别终止保护制度，而是规定一般性的普通终止规则，并不在于否定或者禁止将来法律规定特别的终止保护制度。在解释上，还是应优先适用租赁合同法中的普通终止制度，而且，对于其中的出租人的终止权要进一步限缩解释，对于承租人的终止权，也要扩张解释需要终止期间之要件。普通终止权一般化后，便于统一构成与法律效果。但是，在有特别法规定的情况下，应优先适用特别法，如劳动合同法情况下，该持续关系服务于生存保障，所以，雇主不能随时解除，而是要求有终止事由(《劳动合同法》第37条)。增加一般性规定之后，可以广泛适用到既有法律规则之外的合同类型。而且，在法律效果上，可以统一。如在普通终止下，并无损害赔偿责任。(16)参见吴奕锋：《论不定期继续性合同随时终止制度——兼评〈民法典合同编(二审稿)〉的规定》，载《中外法学》2019年第2期。

(二)违约方解除权与特别终止权

针对定期持续性合同的特别终止权，原《合同法》分则中有个别规定，如第410条，不过第410条规定过于笼统，在构成上与法律效果上没有区分有偿委托与无偿委托。故有学者建议，区分二者，对于前者增加解除的要件，而对于后者则可以承认任意解除权。(17)参见崔建远、龙俊：《委托合同的任意解除权及其限制》，载《法学研究》2008年第6期。对此，《民法典》第933条予以接受：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外,无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失,有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和可以获得的利益。据此，无论解除无偿合同，还是有偿合同，当事人都可以任意解除，但在赔偿责任上，排除了不可归责于当事人的事由造成损害的情况，如第三人或不可抗力造成损害的情况。那么，在定期持续性合同的情况下，何以赋予委托人任意解除权呢，而且是配置损害赔偿责任的解除权，在理由上，主要是因为不能期待任何人在任何情况下均受合同约束，在本质上不同于任意终止权，当事人欲终止，需要重大事由，而非无需任何事由即可终止。所以，对于该条的解释，还应予以限缩解释，即只有在委托人具有重大理由的情况下，才可以终止该定期持续性合同。(18)参见武腾：《委托合同任意解除与违约责任》，载《现代法学》2020年第2期，整理了司法实践中关于有理由解除合同的做法。只有规定重大理由的终止权，配置以损害赔偿责任才有正当性。损害赔偿责任作为当事人从合同中摆脱出来的代价。

另外，值得注意的是，《民法典》第1022条第2款明确规定了基于正当理由终止合同的情况：当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失。在这里，正当理由，可以解释为重大事由，即在斟酌个案所有具体情形，且衡量双方之利益后，维持该契约关系到约定之消灭期限或终止期限届满，对终止一方无期待可能性。而在重大事由终止场合，终止人应赔偿相对人因此造成的损害，以期利益衡平。

对于将来法律适用，在方法上，可以对《民法典》第933条以及第1022条第2款，进行整体类推，从而，对于任何定期的持续合同，若存在重大事由，均可以无需指定期间地进行终止。(19)参见Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, 20.Aufl., 2012, Rn.613.对此，还有一个解决思路。即将《民法典》第563条以下的解除解释为两种解除，即溯及既往的解除以及不溯及既往的解除，从而在债务人违约情况下，可以类推适用第563条、第566条之规定，债权人可以终止定期之持续合同。在本质上，定期持续合同的终止也是给付障碍法规则。一方当事人违约的情况下，相对人可以终止合同。

通过适用第563条以下规则，处理终止合同的情况，在大部分情况下是没有问题的。在实践中，比较难处理的情况是违约方可否终止合同。实践中出现了一些情况，如合同已经不能履行，继续存在下去会给违约方带来负面的后果，但守约方却不行使解除权。(20)参见崔建远：《完善合同解除制度的立法建议》，载《武汉大学学报》2018年第3期。在长期租赁合同中，租户在未过租期的情况下单方面提出解除合同。对于法院来说，判决不允许租户解除合同恐有不妥，但判决其可以解除合同又缺乏法律依据。(21)参见王利明：《民法典合同编的修改与完善》，载《法学杂志》2018年第3期。例如，在周芹与程晓红房屋租赁合同纠纷案中，法院认为：“由于程晓红未提交充分的证据证实涉案房屋系周芹原因导致无法办理消防验收、不能正常经营的情形，故程晓红单方搬离涉案房屋、拒绝履行租赁协议的行为显属违约。虽然上诉人程晓红单方要求解除合同时，并不享有法定及约定解除权情形，但其在合同履行期届满二年时，经与周芹多次协商降低租金价款无果后，已多次表明欲解除合同并实际搬离租赁房屋；随即，在周芹起诉其要求给付租金的诉讼中又提起反诉要求解除双方间的租赁协议。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任。故原审判决从发挥租赁物的使用价值，有效利用资源，维持社会经济秩序和法律关系现状稳定的角度出发，遵照民法的公平原则，对于实际上确实无法继续履行的房屋租赁合同，判决予以解除正确，本院予以认同”(22)参见江苏省连云港市中级人民法院(2014)连民终字第0035号民事判决书。。

在该判决中，法院援引原《合同法》第110条处理这一问题，在解释上，存在问题。一方面，此种情况下，不会构成第110条规定的经济上不能，另一方面，即使构成，也只是原给付义务消灭的效果，至于对待给付义务是否消灭，现行法上，并没有规定。进一步讲，即使对待给付义务消灭，但合同还是存在的，双方还是要受合同约束。(23)参见石佳友、高郦梅：《违约方申请解除合同权：争议与回应》，载《比较法研究》2019年第6期。所以，实践中，尽管法院给予了救济方法，但其法律依据严重不足。

有鉴于上述，有必要在法律上予以补充规定。《合同编草案(一审稿)》第353条第3款规定，合同不能履行致使不能实现合同目的，解除权人不解除合同对对方明显不公平的，对方可以向人民法院或者仲裁机构请求解除合同，但是不影响其承担违约责任。《合同编草案(二审稿)》改为“合同不能履行致使不能实现合同目的的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担”。两相比较，二审稿中，主要的变化是，改为不行使解除权构成滥用权利致使显失公平的思路，进一步增强了违约方解除合同的正当性，但同时也构成了重大限制。

2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第48条受上述立法计划的影响，规定了违约方起诉解除制度。违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：(1)违约方不存在恶意违约的情形；(2)违约方继续履行合同，对其显失公平；(3)守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。

尽管，在术语上使用的是“对方”的字眼，但很显然，该规则仅适用违约方终止合同的情况，这一点在《九民纪要》第48条的规则中，比较清楚。但赋予违约人解除权，必然会遭到合同道德的质疑，而且，在比较法上，一般都排除对解除事由具有全部或者大部分责任的当事人的解除权(《德国民法典》第323条第6款、《日本民法典》第543条)。(24)参见韩世远：《继续性合同的解除：违约方解除抑或重大事由解除》，载《中外法学》2020年第1期。从条文本身来讲，也存在很多不足。比如，“有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的”。在表述上，有解除权的当事人不行使解除权是否为构成滥用权利的一种情况，还是单独的构成要件？在逻辑上应当是指：当事人不行使解除权构成滥用权利。但值得反思的是，不行使权利是否为滥用权利？谁滥用权利，不行使就是滥用吗？这里的滥用权利是否针对不行使解除权，还是一个单独的要件？

其实，对于持续性合同关系的终止问题，应从整体上考量，区别于解除情况，系统地予以立法。与一时性合同的解除事由相比，长期性持续合同的终止的事由上，特别之处，就是不仅仅考虑谁违约的问题，而是要考虑是否存在重大事由导致不可期待当事人受持续性合同的长期约束。(25)同②。参照《德国民法典》第314条的规定，考虑个案情况并衡量双方之利益，如果对于终止方而言继续保持合同关系一直到终止期届满或者约定的合同结束时是不可期待的，即可以特别终止合同。一般情况下，重大事由是债务人的重大违约行为。(26)参见Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, 20.Aufl., 2012, Rn.612 f.但在债务人没有违约情况下，通过利益衡量，债权人也可以终止合同。例如依《德国民法典》第564条第2句，承租人死亡后，若租赁关系由其继承人承继，则继承人与出租人都可以特别终止租赁关系，而无需义务违反要件。债务人存在重大违约行为，并非必要要件，也非充分要件。义务违反之过错也并非必要与充分要件，只是衡量的一个因素。进一步而言，终止方自己违反义务的行为也不会绝对排除重大事由的构成，但是在综合考察所有情况时，该义务违反行为具有重大意义。(27)参见MüKoBGB/Gaier BGB, § 314 Rn.16 f.也就是说，通过综合考量利益的模式，也可以解决所谓“合同僵局”情况下的违约方终止合同的问题。

在考察是否可以终止持续性合同的问题上，首先考察是否构成重大事由，其次考察直到通常合同到期后，债之关系的持续，对于当事人而言是否是可期待的。原则上，债务人承担其个人关系所导致的给付对其没有使用利益的风险，比如在健身合同情况下，居住地的变化属于客户自然风险范围，不能因此享有终止权，但如果患病或者怀孕，则属于客户不能影响的情况，此时，客户可以终止合同。(28)参见Fickentscher/Heinemann, Schuldrecht, 11.Aufl., 2017, Rn.573.

德国法模式下，不仅采取了重大事由、不可期待等不确定概念作为终止持续性合同的前提，而且规定了催告以及预先指定期间规则，催告主要针对违反不作为义务的情况。指定期间的目的在于：一方面是为了保护相对人，可以相应作出应对计划，另一方面，如果权利人于合理期间内没有为从合同中摆脱而作准备，则说明对其而言坚守合同不是不可期待的。(29)参见Fickentscher/Heinemann, Schuldrecht, 11.Aufl., 2017, Rn.573.不过，在对方明确、最终地拒绝履行的情况下以及在定期行为情况下，即可无需指定期间地终止合同。值得注意的是，在特别终止的情况下，无需像在普通终止情况下为对方保留期限，因为其目的就在于迅速结束合同关系。

在最终的《民法典》的版本中，还是迂回地接受了《合同编草案(二审稿)》第353条第3款的规则，不过面貌大改，一方面在体系位置上，没有规定在解除事由之后，而是规定在了给付不能而排除原给付义务之后，即《民法典》第580条，形成第580条第2款：有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。在整体上，丧失了特别终止权的功能，而且，会导致一些问题。在要件上，删除了“有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的”，这样还赋予违约方解除权，没有正当性。而且，在出现第580条排除原给付义务事由的情况下，对待给付义务也因双务合同的牵连关系而消灭，但合同关系本身并不消灭，这样，当事人之间还存在附随义务以及后合同义务，而且，守约一方还可以对违约一方主张代偿请求权。(30)参见韩世远：《合同法总论》(第4版)，法律出版社2018年，第533页；王洪亮：《债法总论》，法律出版社2016年，第282页。如果允许违约人享有终止权，守约一方的权利就会受到影响。不过，该条的适用范围是有限的，一方面，只适用于非金钱之债情况下，另一方面，只限于第580条排除原给付义务事由的情况下。

(三)信赖关系破坏情况下的终止《合同编草案(二审稿)》改为“合同不能履行致使不能实现合同目的的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担”。《合同编草案(二审稿)》改为“合同不能履行致使不能实现合同目的的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担”。

信赖关系是指，基于信赖共同作用，在获取自己利益以及实施所承担的行为时，应特别照顾或考虑相对方的利益。信赖关系的破坏，是终止持续性合同的特别事由。原《合同法》第410条之所以赋予当事人终止权，还有一个理由，即委托合同是以信任关系为前提，如果委托人对受托人丧失信赖基础，则没有必要继续维持委托合同的存在。(31)参见崔建远、龙俊：《委托合同的任意解除权及其限制》，载《法学研究》2008年第6期。

《民法典》没有规定一般性的因信赖关系遭到破坏而终止合同的制度。不过，在法律适用过程中，可以整体类推适用《民法典》第933条以及第1022条第2款，从而确立一般性的规则。在信赖关系被破坏的情况下，债务人可以终止合同，债务人重新获得其处置自由。

三、解除法律效果的再构成

(一)解除权行使规则的变化

1.解除发生效力的时点。《民法典》第565第1款第1句第1分句再次明确规定解除权为形成权，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。终止权是形成权，须通过意思表示行使，是单方、须受领的意思表示，适用解除意思表示规则。同时，第565条第2款补充规定，当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。问题是，如果无法送达如何处理。最近北京市高级人民法院、北京市市场监督管理局联合颁布《关于推进企业等市场主体法律文书送达地址承诺确认工作的实施意见(试行)》第7条规定，人民法院、市场监督管理部门向企业等市场主体承诺确认的法律文书送达地址送达法律文书未被接收的，除不可抗力、意外事件或企业等市场主体证明其自身没有过错的，视为送达。电子送达的，法律文书到达受送达人特定系统的日期为送达日期；直接送达的，法律文书留在该地址之日为送达之日；邮寄送达的，法律文书被退回之日为送达之日。同时采用多种方式送达的，以最后一次有效送达日期为准。如此，不能送达的问题得到一定程度的解决。

2.相对人异议制度的完善。《民法典》第565条第1款第2句规定了相对人的异议制度：对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。债权人行使解除权的，相对人自可请求人民法院或仲裁机构确认该形成权之行使是否有效，其性质为确认之诉。(32)不同观点认为是请求权，即请求撤销合同解除行为，参见沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第177页。

解除权相对人提出异议的，法院应对解除权行使人是否有权解除合同作实质审查，解除权行使符合构成条件的，一经行使即发生效力，相对人提出异议进行确认之诉的，对解除权的效力不生影响，(33)不同观点认为：在实践中为了防止不必要的损失，通常认为如果当事人起诉请求确认解除合同的效力，在法院判决未到达前，合同不解除。参见李国慧：《聚焦合同法适用问题，推动民商事司法发展，就〈合同法〉司法实务相关问题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明》，载《法律适用》2009年第11期。但是，在解除权行使不符合构成条件时，解除权效力自然不发生，通过异议确认这一事实。在举证责任的分配上，应由解除权人承担证明其享有解除权并符合解除权行使条件的责任。(34)崔建远：《解除权问题的疑问与释答(上篇)》，载《政治与法律》2005年第3期。解除权相对人对解除权提出异议，其基础在于他享有合同权利。因解除权人解除合同，相对人的合同权甚或抗辩权受到侵害。相对人可以通过确认之诉，确认解除权行使没有效力。对此解除权异议的行使，法律明定必须在约定或在解除合同通知到达之日起三个月内行使(《合同法解释(二)》第24条)，而且，逾期不行使，解除权相对人再起诉的，人民法院不予支持。也就是说，解除权相对人不在约定或法定期间内提出异议之诉的，即丧失实体权利。该规则的立法目的在于敦促非解约人行使异议权、以异议权平衡解除权的“立法目的”。(35)沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第177页。

对此规定，有学者批评认为，该规则首先侵害了相对方的时效利益，其次还会导致失权效果。因为一旦相对方未及时异议，就丧失了所有的实体权利。另外，还有可能导致道德风险，诱导本无解除权的当事人以一纸通知侵害相对人的实体权利。(36)汤文平：《论合同解除、债权抵销之异议——〈《合同法》解释二〉第24条评注》，载《东方法学》2011年第2期。

《民法典》没有规定异议期间制度，在解释上，应当认为放弃了这一规则。在结果上，还是允许相对人无限期地提起解除权效力的确认之诉。

3.除斥期间的明确。在性质上，解除权为形成权，故不能直接适用诉讼时效规则。德国法上，根据《德国民法典》第218条间接地适用诉讼时效制度，在迟延给付或者不完全给付的情况下，如果给付请求权或者补救履行请求权经过诉讼时效，而且债务人主张诉讼时效经过的，即不能行使解除权。而在给付不能或瑕疵不可补救的情况下，原给付义务被排除，只能以假定的给付请求权或者补救履行请求权考察诉讼时效是否经过。(37)参见Looschelders, Schuldrecht AT, 10 Aufl., 2012, Rn.829.

在我国，对于解除权的行使期间，采取的是除斥期间思路。《商品房买卖解释》第15条第2款规定：相对人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。有学者主张，将该规则适用于商品房买卖合同解除以外的其他情况。(38)参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第255页。也就是说，对于解除权的行使，适用除斥期间规则，并不适用诉讼时效规则。其理由在于，与撤销权等形成权的除斥期间性质相同(原《合同法》第55条)，符合相同事物相同处理的理念。(39)同⑦。

《民法典》第564条第2款接受了《商品房买卖解释》第15条第2款的规则，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。根据《民法典》第199条，该一年期间是除斥期间，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，解除权权利消灭。

对于终止，原则上不适用诉讼时效或除斥期间制度，在知道终止事由的合理时间内，终止权人必须行使，否则，即丧失终止权。(40)参见Looschelders, Schuldrecht AT, 10 Aufl., 2012, Rn.803 f.

(三)法律效果的变革

解除具有两个功能，其一是解脱功能，一旦解除，原给付义务自始即为消灭，债权人即从合同关系解脱出来，继续存在的是损害赔偿请求权；其次是返还功能，双方须返还已经履行的给付。(41)参见Fikentscher/Heinmann, Schuldrecht, 10.Aufl., 2006, Rn.528.

在法律效果上，学说上素有争议，直接效果说认为，合同一经解除，即溯及既往地消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。(42)参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第258页。直接效果说下，不好说明损害赔偿请求权的存在，也不好解释担保等从权利的继续存在，更不好解释为何合同被解除结算和清理条款继续有效(《民法典》第567条)。与直接效果说相反的观点是间接效果说，该说认为合同解除后，并未消灭，只不过合同的作用受到阻止，对尚未履行的债务，债务人得拒绝履行，对于已经履行的债务，发生新的返还义务。(43)参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第670页。间接效果说，并不彻底，在债务人未履行而嗣后自愿履行情况下，相对人仍可有效受领。而且，也不能最终解释为何损害赔偿以及担保物权等权利继续存在。

目前，比较有力的学说是折中说，其认为，尚未履行的债务自解除时消灭，已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务。(44)参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第671页。这种学说不能一以贯之，理论上不纯粹。发生新的返还债务，与既有的合同之间的关系没有予以阐明，最终在说明损害赔偿以及担保物权存在上，还是不彻底。所以，采纳清算关系说更为合理，根据该说，合同被解除的，返还关系不过就是原债之关系的转化，并未产生新的返还债之关系，由此解释上述一系列法律效果更加合理、统一。不仅如此，在返还不能需要价值补偿以及损害赔偿上，尚可形成区别于不当得利的清算法律关系，并贯穿特殊的价值衡量。(45)参见申海恩：《论解除权效力之法理构成》，载《政法论丛》2010年第2期。

《民法典》第566条第2款、第3款补充规定了合同解除不影响违约责任以及担保责任的规则，进一步证明了立法上采取了清算关系说，原来债的关系转化为清算关系，且二者之间具有同一性。在此基础上，债权人解除合同后，自然还是可以请求损害赔偿的，并主张期待利益的赔偿，因为损害赔偿构成要件需要义务违反，而义务的基础来源——合同，并未消灭，而是转化了。另外，解除后，合同关系转化为清算关系，合同关系中的请求权被担保的，担保责任自然也不会消灭。《民法典》第566条第2款明确规定：“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外”。有疑问的是，这里的违约责任是否包括继续履行、补救履行以及损害赔偿，而且，若包括损害赔偿，那么与第1款中的损害赔偿是什么关系呢？

在理解上，这里的违约责任应不包括继续履行，因为，解除的目的就是使当事人从合同中摆脱出来。但应当包括采取补救措施，在返还标的物毁损或者在债务人占有期间出现瑕疵的情况下，债务人可以进行修理、更换等补救措施。(46)参见Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, 20.Aufl., 2012, Rn.565.违约责任当然也包括损害赔偿。不过这里的损害赔偿不同于第1款中的损害赔偿，应当指的是解除合同前的违约损害赔偿。而第1款中的损害赔偿是在债务人得知合同解除后，违反标的物返还义务或者价值赔偿义务所导致的损害赔偿，(47)参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第369页。或者是在债务人知道合同要被解除，违反保护义务所导致的损害赔偿责任。第1款针对的是解约后的损害赔偿，应该从返还义务人知道解除权之时起算。

《民法典》第566条第3款还进一步强调，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。该条来自《担保法解释》第10条。问题是，被担保的债权还是继续存在的，只是转化为返还、用益、费用返还等，那么，担保责任的担保对象是什么呢？从解除效力来看，主合同被解除后，依据返还义务、价值赔偿义务与原给付义务之间的同一性原理，对于债务人应当承担的返还、价值赔偿的民事责任，担保人仍应承担担保责任。

最后，值得注意的是，《民法典》虽然规定了普通终止权以及特别终止权，但依然没有规定终止的法律效果。在解释上，可以准用《民法典》第566条的规则，在该条中，对于解除后是否就已经履行的部分恢复原状，应“根据履行情况和合同性质”具体适用，而这里的合同性质，即包含了是继续性合同还是一时合同的层面。(48)参见张广兴、韩世远：《合同法总则(下)》，法律出版社1999年版，第47页。

终止不仅可以导致单个义务的消灭，而且导致整个继续债务关系的终结，但并非溯及既往效力，而是指向将来发生效力。发生效力的时点是终止期届满之时。在终止后，当事人之间无须返还已经履行的给付，无适用不当得利请求权之余地，因为终止仅向将来发生效力，对于过去发生的给付交换，仍存在法律原因。终止之后，主给付义务即不存在，但从给付义务以及附随义务仍然可能继续存在。合同被终止的，不影响债权人主张损害赔偿。当事人已经给付的，不可以请求返还。

结语

《民法典》对既有的解除权制度进行了比较大的修改，在解除权模式上，继续以根本违约模式为主，但增加了指定期间解除分期付款合同的规则，并处理了预期违约与不安抗辩权之间的关系。最为重要的是，《民法典》增加规定了终止合同制度，一般性规定了普通终止权，对于特别终止权，目前增加了委托合同以及使用肖像合同情况下的规则，未来，可以通过整体类推适用，适用于所有定期持续合同。针对实践中提出的违约方解除权问题，也应通过一般性的特别终止制度予以处理。不过，《民法典》第580条第2款的规定，并不适当。在解除权行使上，增加了除斥期间规则，取消了解除权异议制度。在法律效果上，增加了合同解除不影响违约责任以及担保责任的规则，进一步承认了清算关系说。不过，在行使解除权的情况下，债务人需承担知道解除事由后的损害赔偿责任，同时，对于已经产生的违约责任，不会因为解除而丧失，而且，这里的违约责任包含采取补救措施的责任。就解除后的担保责任，应当指向与原给付义务之间具有同一性的返还义务、价值赔偿义务。最后，还需准用解除权法律效果规则，具体解释终止合同的法律效果。