传闻证据规则的形成基础及规则构成

林 婧

(复旦大学法学院，上海 200438)

一、问题的提出

从司法实践来看，证人出庭问题，尤其是刑事案件证人出庭问题并未随着司法改革的推进而得到显著改善。有学者对庭审实质化效果进行实证考察，发现在庭审实质化改革试点之后,刑事案件中律师参与辩护的比率和辩护意见被法庭采纳的比率都得到显著提高，但与庭审实质化改革成效密切关联的刑事案件证人出庭率则始终维持在较低水平，不到1%[1]。从近20年来的司法体制改革文件来看，人民法院的一五改革纲要、二五改革纲要、三五改革纲要、四五改革纲要至2019年初发布的五五改革纲要等均提及需要健全和完善证人作证制度。证人出庭问题及其所映射的庭审对书面证据的依赖现象的存续时间之久和根除之难可见一斑。

证人出庭率不高是多重因素共同作用的结果。既与证人出庭的物质保障措施不足有关，也与立法和司法对出庭证人的隐私保护和人身安全防护缺位有关。此外，尽管刑事诉讼法及其司法解释对证人出庭的效力作了规定，但司法中证人不出庭并不当然导致书面证人证言丧失证据能力和证明力，因为案卷移送制度的存在，法官的裁判认知和内心确信并不完全来自庭审阶段的控辩对抗[2]。再加上我国的人证调查制度尚不健全，对证人的询问技巧尚不成熟，法庭对书面证人证言的证明力有相当高的认可度，书面证词仍然可以成为最终认定案件事实的根据[3]。

传闻证据规则是英美法系对抗制诉讼模式下历史最为悠久和影响最为广泛的证据规则之一，西方学者甚至认为其对英美法系的影响程度仅次于陪审制[4]。近年来，我国逐步对刑事诉讼构造进行了当事人化改造。探究传闻证据规则，可以为缓和我国刑事案件证人出庭率不高的司法困境提供解决思路，对庭审实质化水平的提升亦大有裨益。域外对传闻证据规则的研究成果较多且比较成熟，而我国证据法学的研究起步较晚，且立法尚未确立传闻证据规则，学界直接以传闻证据规则为研究对象的研究成果并不多。就我国现有的传闻证据规则研究成果而言，局部性问题研究较多，对规则的整体性和基础性的研究较少。为扭转刑事司法实践中存在的书面证据依赖倾向，也为了回应当前庭审实质化改革对传闻证据规则的理论研究需求，本文在前人研究的基础上，对传闻证据规则的基本内涵、嬗变历程、理论依据、例外规则等进行剖析，并提出构建我国传闻证据规则的若干设想，为完善我国刑事证据规则立法的基础理论研究抛砖引玉。

二、传闻证据规则的基本内涵与历史沿革

剖析传闻证据规则，需要厘清传闻证据规则的基本内涵，并把握其产生和发展的进程。

(一)传闻证据规则的基本内涵

传闻证据指用于证明案件事实的庭外陈述，既可以是亲身感知者所作陈述的书面呈现，也可以是间接证人出庭转述其从直接证人处得知的案件事实。传闻证据不同于我国立法上的传来证据。传来证据是与原始证据相对应的概念，是指从证据的来源和出处来看，证据不是一手资料，而传闻证据可能是一手资料，也可能是二手资料，当间接证人当庭转述时表现为二手资料，侦查机关所作询问笔录则为一手资料。

传闻证据规则是指规定用于证明案件事实的庭外陈述是否具有可采性的一系列法律规范的总称。传闻证据规则强调除特殊情形外，传闻证据不具备可采性。学界关于传闻证据的界定有主体说、形成说、方式说、形式说等多种学说[5]。结合这些学说以及英美等国的法律规定，可以归纳传闻证据的要素：一项言词证据的内容来自原陈述人的庭外陈述；该项言词证据是由转述者在法庭上转述原陈述人的陈述而形成的；该项证据被用于证明案件事实。从司法判例和英美成文法典的规定来看，此处陈述采用广义解释，既可以是口头陈述，也可以是书面陈述，还可以是具有明确意思表示的行为，如法庭辨认时的指认动作等[6]。一份庭外陈述要构成传闻证据，应当符合证明目的要素，如果一份庭外陈述不是用于证明案件事实本身，则不是传闻证据[7]。因此，庭外陈述如果是用来证明原陈述人的精神状况或是作为弹劾证据来质疑原陈述人的品格时，庭外陈述不适用传闻证据规则，不被排除。

从传闻证据规则的运用阶段来看，传闻证据规则仅适用于法庭审判阶段，而不适用于侦查、审查起诉等其他诉讼阶段。一切证据规则都是法庭在审判程序中判断证据和运用证据的规则，传闻证据规则亦然。为了在法庭上证明案件事实存在与否的证据才适用传闻证据规则，如果庭外陈述是为了判断是否符合起诉条件、立案侦查条件、采取某项强制措施的条件等诉讼程序的启动条件，则不存在是否构成传闻证据的问题，这些证据材料不受传闻证据规则的限制。因而，不能离开法庭审判谈传闻证据和传闻证据规则。

从传闻证据规则在证据规则体系中的地位来看，传闻证据规则是证据资格规则，用于规范传闻证据的可采性。通常来说，具备可采性的证据应当具备关联性，倘若证据与待证事实之间并不相关，则证据不可采。但证据具有关联性并不必然导致证据被采纳，即证据具备关联性是证据具备可采性的必要不充分条件。证据规则出于某些利益考量，会对部分具有关联性的证据的可采性作出限制。一般而言，传闻证据是具备关联性的，但由于传闻证据用于证明案件事实时会引致其他风险，因而，通过传闻证据规则将之排除于事实裁判者的评议范围之外，如果一方当事人向法庭提交传闻证据，对方当事人则有权提出异议，法官可以就传闻证据向陪审团作出提示。

(二)传闻证据规则的历史沿革

14世纪中叶，英国国王通过法令确立了起诉陪审团和审判陪审团相分离的制度格局，影响了近现代不少国家和地区的陪审团制度。此后，证人出庭作证以及陪审团当面听取证人证言成为司法惯例，并在2个世纪后的英国议会立法中成为立法规定。在陪审团制度的不断实践中，传闻证据规则孕育而出。自17世纪初开始，一些案件由于采纳传闻证据而引发较为广泛的争议，不少律师开始声讨笔录证词等传闻证据。17世纪中叶以后，法庭排除适用传闻证据的判例开始出现，其理由主要是传闻证据导致辩方无法对证据进行交叉询问，且传闻证据未经宣誓。此后，传闻证据规则被广泛运用于司法裁判。到18世纪，传闻证据规则已经成为英国的重要证据规则[8]。随着英国的对外扩张，传闻证据规则和英国的其他法律制度一起传播到英国殖民地。19世纪以后，传闻证据的可靠性得以提高，再加上人口流动较大，要求所有证人出庭的难度增加。学术界和实务界开始对全盘否定传闻证据可采性的做法进行反思和批判，甚至出现废除传闻证据的主张，因此，英美法系国家开始制定传闻证据规则的例外性规定。二战以后，日本、韩国等国家汲取英美法系对抗制诉讼模式的先进经验，并引入传闻证据规则。为适应社会发展的变化，以及满足司法审判实践的需求，英国、美国等实行传闻证据规则的国家不断调整和完善传闻证据规则的例外情形。从美国联邦证据规则来看，传闻证据规则的例外规定已经相当庞大，传闻证据规则的适用范围呈现日益缩小的趋势。尽管传闻证据规则的例外情形不断丰富，但传闻证据规则并未被废除，且仍在英美法系国家和地区拥有举足轻重的地位。这主要得益于对质权被载入国际公约，并成为国际社会普遍尊重和保障的公民基本权利。证人出庭作证是对质权得以实现的重要前提，而这一要求与传闻证据规则的核心内容不谋而合。因而，与保障人权相挂钩的传闻证据规则仍在刑事案件的证据审查中发挥着重要作用。

三、传闻证据规则的理论研究

证据规则作为法律制度的一部分需要回应和解决社会需求。从功能主义分析方法的角度来看，有必要探究传闻证据规则的理论依据和法律价值。

(一)传闻证据规则的理论依据

传闻证据规则强调除例外情形以外的传闻证据不具备可采性，应当排除，其依据如下。

1.传闻证据有被伪造或改造的可能性，其真实性存疑，不符合最佳证据规则，不是最佳证据。广义上的最佳证据规则既适用于实物证据，也适用于言词证据。对于实物证据而言，要求除特殊情况外提交给法庭的应当是证据原件，对于言词证据来说，要求除例外情况外应由证人亲自出庭作证而不能由他人代为转述或由书面材料予以代替。言词证据的呈现须经历从感知案件事实，到就案件事实形成记忆，再到就感知并形成记忆的案件事实作出表达的过程，无论是由他人代为转述，还是由书面材料代替证人作证，都难以避免转化过程中因故意或过失而滋生错误，加上传闻证据的原始信息来源无法审查核实，因此，传闻证据不是最佳证据，不具备可采性。

2.传闻证据未经宣誓，其可信性缺乏保障。为降低事实认定错误的风险，有必要排除传闻证据。证人宣誓制度滥觞于中世纪欧洲大陆的教会法，而后为两大法系尤其是英美法系国家的诉讼制度承袭至今。证人宣誓被视为是依托宗教的情感沟通功能和信众对超验力量的敬畏来担保证人证言真实性的程序设计[9]。传闻证据的原陈述人未亲临法庭并参与宣誓，就无法通过宣誓对其作证行为进行道德约束，难以保证其证言真实可信。

3.传闻证据未经控辩双方交叉询问。交叉询问是英美法系诉讼制度的核心标志之一，强调对证人的询问应在主询问和反询问之间循环往复。通过法庭庄严肃穆的环境及控辩双方的持续提问，给证人施加心理压力，从而降低证人作伪证的可能性。交叉询问是英美法系在探究案件事实上的伟大创造[10]，不仅可以通过观察当庭陈述的证人前后表达是否含糊其辞来检验作证者的品格，进而确定证人的可靠性(即判断该证人证言是否具有证据能力)，也可以通过判断证人是否存在记忆错误等情况来判断其当庭陈述的全部或部分内容是否真实(即量度该证人证言的证明力大小)，还可以通过控辩双方的询问和追问来挖掘更多的案件事实细节，从而让事实真相越问越明。如果允许传闻证据作为呈堂证供，则意味着直接感知案件事实的证人可以不必亲自出庭而由他人代为转述或由书面材料作为替代，那么控辩双方就无法对证人证言进行交叉询问，传闻证据是否具有虚假性将难以得到验证，也无法通过询问陈述者来挖掘更多的案件信息。

4.不利于证据内容真实性和可靠性的判断。传闻证据未经原陈述人当庭陈述，法官无法观察原陈述人的体态、表情等，有碍法官对证据内容的真实性和可靠性进行裁断，不利于法官对案件事实形成内心确信。从这个层面来看，传闻证据规则和我国古代司法制度中强调司法官员从辞、色、气、耳、目等方面来考察证人证言之真实性的五听制度有异曲同工之妙[11]。但二者所植根的法律文化传统和价值取向不同，传闻证据规则更强调程序正义，五听制度则倾向于通过追求实体正义和缓和社会矛盾来维护专制统治秩序。

5.不利于控辩双方的平等。如果法庭允许控方使用传闻证据来指控犯罪，将使被告人的对质权落空，加剧控辩不平等的局面。诚如达马斯卡所言，传闻证据之所以被排除，主要是出于英美法系对抗制诉讼模式下保障双方公平、平等抗衡的考虑[12]。较之于辩护方的诉讼地位，控诉权因有国家强制力保障而具有天然的进攻性和危险性，因此，诉讼构造需要通过赋予控辩双方形式上的平等地位来寻求实质上的控辩平等[13]。如果允许控方提供证据来指控犯罪，与之相对应，则应保障辩方就控诉证据行使对质权。传闻证据意味着直接感知案件事实的原陈述人无须出庭，当控方向法庭提交庭外证言时，辩方无法进行质证，就难以和控方相抗衡，这样形式上的不对等难以保证实体真实。

6.传闻证据可能会对陪审团裁定事实的过程形成误导。陪审团制度是英美刑事司法制度的特色之一，由于陪审团成员是随机产生且不具有法律专业背景的普通社会公众，为了确保未经法律训练、缺乏法律逻辑思维的陪审团成员不受携带危险信息的证据的误导，就需要确立严格的证据禁止规则，剔除不具备证据可采性的证据，从而让陪审团根据具备可采性的证据来分析并判断案件事实。因此，实行传闻证据规则与陪审团裁判事实的制度设计相关，设立这一规则可以限定陪审团所能接触到的证据范围，筛选出可以作为裁判事实根据的适格证据，以促进实体真实的实现。

(二)传闻证据规则的法律价值

1.设置传闻证据规则是保障人权的需要。近代以降，随着人权运动的广泛开展和人权意识的深入人心，传闻证据规则被赋予更多保障人权的色彩，因与宪法性权利相关联而被日益重视。这种宪法性权利主要指一些国家宪法中规定的公民有公平受审的权利，尤其是质证权。质证权，亦称对质权或对质诘问权，是被告人享有的对控诉证据进行对质诘问的权利，被国际公约确立为被告人最低限度的权利保障[14]。传闻证据规则在保障被告人质证权的同时，保护了具有普适性的人权。

2.实施传闻证据规则符合程序正义的要求。传闻证据之所以被排除并非由于传闻证据和待证事实之间无关联性；相反，多数情况下传闻证据是具有相关性的。排除传闻证据主要是因为传闻证据的可信性未经质证程序检验。通常情况下，作为认定案件事实依据的证据都应当通过质证程序的评估。传闻证据规则通过排除未经质证程序的传闻证据来确保正当程序原则不受破坏。

3.落实传闻证据规则有利于实体正义的实现。一方面，实体正义以程序正义为基础，离开正当程序来谈实体正义是没有意义的。传闻证据规则通过保障正当程序的运行来推动实体正义的实现。另一方面，传闻证据规则作为一种信息筛选手段，通过否定未经对质、未经宣誓的证据的可采性，阻挡具有误导性和危险性的证据信息进入法庭，以防止其干扰事实裁判者的判断[15]。从这个意义上来看，传闻证据亦符合实体正义的需要。

4.实行传闻证据规则有利于提高诉讼效率并减少诉讼负累。传闻证据规则经过了数百年的发展和完善，是司法审判经验的智慧结晶，是一种具有共性、普适性的证据规则，在大部分刑事案件和重大民事案件的言词证据审查中都适用。传闻证据规则作为一种常态化、成文化的一般性规则，让法官不必在不同个案中逐个裁量传闻证据的可采性，减少了不必要的重复劳动和司法运行成本，也减少了控辩双方的诉讼负累。

有反对传闻证据规则者主张，排除传闻证据可能导致对追究犯罪具有较强证明力的证据被拒于法庭之外，致使有罪之人逃离法律制裁。法律的理性往往体现于在限制之中依据法的精神和法的逻辑探寻相对合理的解决进路[16]。法律制度和证据规则的确定过程，是法的不同价值目标之间冲突和妥协的过程，何种价值优先往往取决于不同社会需求的权重对比和政策倾向。尽管排除传闻证据存在让某些犯罪嫌疑人、被告人逃脱法律制裁的空间，但瑕不掩瑜，传闻证据规则在保障人权、实现程序正义和实体正义上的正向价值远远大于其负面效应。传闻证据规则符合司法理性和司法规律，于刑事诉讼制度和证据制度而言仍具有重要价值。

四、传闻证据例外规则

如前所述，由于多种主客观因素的制约，难以保证案件的所有证人都能出庭作证，加之部分传闻证据的可信度并不低，且有些传闻证据可能是对认定要件事实至关重要，直接将之排除并不利于追究犯罪，一概否定传闻证据的证据资格并不合理，因此，传闻证据规则出现了庞杂的例外规定。为归纳繁琐的例外规则，有学者将例外规则分为附条件的例外和无条件的例外[17]，亦有学者概括为传闻证据具有可信性的例外和具有使用传闻证据必要性的例外[18]。立法和司法之所以排除传闻证据，主要是考虑到传闻证据可靠性无法保障，因而，缺乏可靠性的传闻证据必须排除，适用例外规定、具备可采性的传闻证据至少要有较强的可靠性。结合相关国家证据立法和理论研究成果，本文依据证人是否需要出庭，将传闻证据例外规则划分为一般例外规则和特殊例外规则。除非对方当事人提出反对并有证据或合理解释支持其主张，否则符合例外规则的传闻证据自动视为具有可采性的证据。

(一)传闻证据的一般例外规则

传闻证据的一般例外规则是指庭外陈述具有较强的可靠性，原则上需要直接感知案件事实的证人出庭作证，并由双方当事人就其证言进行交叉询问，但由于证人存在免除作证义务的事由或出于不可抗力，证人没办法到庭且找不到具有同等证明力的其他证据材料予以代替，主要表现为以下几种情形：(1)原陈述人享有免证特权。(2)经法庭传唤，原陈述人宁愿承受藐视法庭的责难也不愿出庭或即使经法院强制出庭也拒不发言。在这种情形中，出于保护原陈述人的人身安全和隐私的考量，允许原陈述人不出庭。(3)原陈述人已死亡、失踪或生病而无法出庭。此处的生病既包括身体抱恙、虚弱无法出庭，也包括精神状况异常无法出庭，还包括记忆衰退、无法回忆，即使出庭也无法作证等。(4)原陈述人在海外或居住在偏远地区，强制其出庭作证会对其工作或身体状况造成极大不便等。当原陈述人因上述原因而未出庭作证时，其临终陈述、对本人不利的陈述、先前作证的证词等庭外陈述具有可采性[19]。

(二)传闻证据的特殊例外规则

传闻证据的特殊例外规则是指庭外陈述的可靠性非常高，虽然直接感知案件事实的证人能出庭作证、有意愿出庭作证，但依照法律规定证人是否到庭是无关紧要的，是否就该证据开展交叉询问对案件事实的认定不产生实质性影响的情形。具体而言，主要涉及以下几种情形：(1)控辩双方达成合意，均同意庭外陈述作为证据使用。当事人主义诉讼模式之下，法官居中裁判，保持谦抑、消极、克制的立场，双方当事人对适用传闻证据均无异议时，法官不得主动干涉。由于这涉及到双方当事人就证据能力达成合意，有学者称之为证据能力契约[20]，实践中常见的有双方当事人均认可作为证据使用的鉴定意见等。(2)有其他可靠性强的证据与传闻证据所包含的案件信息相互印证，从而为传闻证据的可信性提供担保，如侦查人员所制作的且有录像相佐证的勘验、检查笔录。(3)国家机关制作的公文书证，如作为传闻证据的庭外陈述来自已生效的判决、民政部门签发的结婚证书、公安机关出具的无犯罪记录证明等。(4)公开发行的出版物，如已出版的书籍、新闻报纸某版面所刊登的新闻报道等。(5)面向全部或部分群体公开的资料，如高校图书馆保存的往届生学位论文，相关机构发布的行业报告、统计数据、调研报告，银行出具的账户流水等。(6)个人、家庭或组织的日常行为或活动记录，如私人日记、个人的备忘录册子，家庭生活或消费的日常记录本，宗教团体的活动记录，企业账册等。这类材料主要为方便日常生产、生活的管理而存在，造假的可能性低。(7)医生在病历中的记录。由于涉及就医者的身体健康和诊疗效果，病例中的陈述通常不会出现造假或者记录失误的情况。(8)个人在应激反应或本能反应时的陈述等。

五、构建我国传闻证据规则的若干设想

我国的证据立法对证明力的关注远远高于证据资格，这导致证据往往未经严格的筛选而直接进入庭审程序，可能会对事实裁判者造成误导。完善证据能力规则是未来证据立法的发展方向之一。传闻证据规则作为证据能力规则，对破除书面证据依赖、提高庭审实质化程度、完善我国刑事诉讼制度和刑事证据立法而言颇有助益。

(一)界定传闻证据和传闻证据规则的含义

在我国未来的刑事证据立法中，可以将传闻证据规则纳入法典，将传闻证据规则确立为规范言词证据可采性的规则。鉴于语言的丰富性，此处言词的表现形式可以是口头表达、书面语言，也可以是具有明确意思表示的行为动作。直接感知案件事实者的庭外陈述一旦被一方当事人用于证明案件事实时则构成传闻证据，除非符合法律所规定的例外情形，否则传闻证据规则不具有证据资格，不得作为法官裁判的根据。原则上，侦查机关移送的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述等言词证据都应当由原陈述人出庭陈述，并接受控辩双方询问和质证。

(二)明确传闻证据规则的适用范围

传闻证据规则仅适用于庭审程序，在庭审以外的其他诉讼程序中不适用传闻证据规则。庭审实质化要求阻断侦查同审判之间的联系，尤其是克服有罪证据的认证惯性，破除书面证据迷信，故而，对证据的对质诘问、对证据信息的认知、对作为定案根据的证据的采纳以及法官心证的形成等应呈现于法庭、源于法庭。换言之，包含传闻证据规则在内的证据规则体系是为庭审活动认定案件事实服务的，传闻证据规则不约束侦查行为等非审判程序的诉讼行为[21]。此外，观察英美法系国家的传闻证据规则的立法变迁过程，传闻证据规则在民事诉讼中的适用范围日渐缩小，甚至部分国家和地区已然废除民事诉讼中的传闻证据规则。我国未来立法中可规定传闻证据规则主要适用于依照普通程序审理的刑事案件要件事实、对被告人不利的重大量刑事实以及重大民事案件要件事实。

(三)确定传闻证据的例外规则

英美等有传闻证据规则传统的国家通过总结实践经验确立的例外规则对我国传闻证据规则的制定有启发意义，我国宜结合自身的诉讼构造、诉讼价值目标和需求借鉴其可取之处。(1)确立传闻证据的一般例外规则。对于具有较强可靠性但由于不可抗力等因素而未能出庭的证人证言，如存在证人已死亡、失踪、重病、精神失常、记忆退化、为保护个人隐私或害怕遭受打击报复拒不出庭等情形时，其临终陈述、对本人不利的陈述、先前作证的证词等庭外证言不必排除。(2)规定传闻证据的特殊例外规则。对于可靠性极高，证人没有出庭必要的若干情形，其庭外证言不被排除，如双方当事人均同意使用的庭外证言、有其他证据进行强印证的庭外证言、国家机关制作的公文书证、公开出版物、高校学位论文、个人或家庭的日常活动记录、宗教团体等组织的活动记录、企业账簿、就诊记录等。(3)增加兜底条款。考虑到我国案件事实部分的裁判主要由专业法官负责，不同于英美法系的陪审团裁判，可以为传闻证据的例外规则增加兜底条款，为法官自由裁量留足空间，即法官裁量后认为用于证明案件事实的庭外陈述具有可靠性保证的，可以不适用传闻证据规则。

(四)采取配套措施提高证人出庭率以及证人出庭作证质量

传闻证据规则的确立和实施是一项系统工程，既依托于传闻证据规则本身的建构，也有赖于与之紧密相关的其他程序设计和实体规范的跟进与保障。一方面，对应当出庭而拒不出庭者，除否定其证言的可采性外，还应当通过完善相关立法对其予以惩戒。当前我国刑法中的扰乱法庭秩序罪所规范的行为尚不包含证人拒不出庭作证的行为，刑事诉讼法对证人拒不出庭的，主要采取强制到庭、训诫、拘留等措施，缺乏强有力的约束力，我国未来立法中可借鉴英美法系用于规范证人拒不出庭作证等行为的藐视法庭罪以及免证特权等立法以提高证人出庭率。另一方面，可以通过完善关于证人的人身安全、个人隐私、个人声誉、作证补偿的证人保护制度，形成证人作证的正向激励，减轻证人出庭作证的心理负担。这不仅涉及到中央及地方财政预算的分配，还关涉到司法资源自身的配置和调整。此外，需要继续完善我国的认罪认罚从宽制度、速裁程序等程序繁简分流机制，让传闻证据规则主要在普通程序案件审理中发挥作用，避免该规则的滥用。还宜改进我国的案卷移送制度，以减弱传闻证据引起的法官预判，健全我国的人证调查制度，完善质证程序，从而提高质证效率和质证质量，以避免证人出庭流于形式。