行政诉讼担当的理论建构与制度完善

刘 威

(中共中央党校(国家行政学院) 政治和法律教研部， 北京 100091)

一、问题的提出

当事人适格的概念肇始于民事诉讼领域，其初始内涵是指以共同共有权或者共同共有法律关系作为诉讼标时，原告或者被告必须是全体共有人，此时的当事人才具有正当性[1]。可见，在民事诉讼中，正当当事人的原意是实体正当当事人，即必须是具有实体利害关系的组织或者个人才能成为当事人(1)传统民事诉讼当事人理论认为，实体上权利的存在与诉讼上的权限有着密不可分的联系,民事诉讼判决给予当事人的救济，被认为是通过实体法上个别地赋予有关权利主体以诉权而获得的。只有实体法上系争权利义务关系的主体,才可成为诉讼当事人，因而当事人概念被理解为“实体当事人”[1]。。随着当事人制度的发展，出现了形式正当当事人的概念，即诉讼担当。柯勒认为，破产管理人、遗嘱执行人等“代理人”基于其特殊身份应该具有当事人资格，当其起诉时，保护的是相关人的合法权益，因此法院的判决应该拘束该合法权益的实际所有者[1]。这种当事人资格即诉讼实施权。在德国历史上,诉讼实施权的创设,主要就是为了回应司法实践中具有“代理人”身份之第三人的适格当事人资格问题。诉讼实施权的内涵是指，“以自己的名义作为原告或者被告对以诉的形式主张的权利实施诉讼的权利。这一权限通常情况下由声称自己是所主张的权利的获得人的原告或者被主张某权利的被告拥有”[2]。诉讼实施权理论的出现，促使了正当当事人概念与实体法相分离。至此，当事人适格形成了二元并立格局，当事人为了保护自己的合法权益可以以自己的名义提起诉讼，即实体正当当事人以及当事人为了保护他人利益而以自己名义起诉，即形式正当当事人。

我国行政诉讼当事人制度深受民事诉讼法影响。从理论上来看，行政诉讼当事人是指在行政机关实施行政管理的活动中,因行政机关的行政行为而发生争议,依照行政诉讼法的规定,以自己的名义到人民法院进行诉讼,并受人民法院裁判约束的有直接利害关系的单位和个人[3]。基于对相关概念(1)相似的概念界定还有：行政诉讼中的当事人是指因行政法上的权利义务关系发生争议,或者权益受到侵犯,以自己的名义进行诉讼,并受人民法院判决和裁定约束的直接利害关系人[4]。行政诉讼当事人是指因行政主体行使行政权力、履行行政职责的行为发生争议而以自己的名义参加到行政诉讼中，并且受法院裁判拘束的有关人员[5]189。司法审查当事人是指在发生行政争议后，以自己的名义起诉、应诉或者参加诉讼，并受人民法院裁判约束的公民、法人或其他组织或行政主体[6]545。的分析发现，这与我国民事诉讼中当事人“三位一体”的界定方式一致(2)我国民事诉讼当事人概念受前苏联理论影响，与大陆法系传统民事诉讼当事人适格标准吻合，被界定为“直接利害关系人”，当事人、利害关系人与裁判拘束力所及范围形成三位一体的状态，强求当事人概念容纳实体内容的观念，即把当事人界定为正当当事人[7]。。我国行政诉讼当事人，也定位成了实体正当当事人。近年来，尽管我国行政诉讼当事人资格呈现不断扩张的趋势，但是始终没有超越实体正当当事人范畴。这从我国行政诉讼原告资格和被告资格的发展进程中可窥端倪。有学者对我国行政诉讼原告资格标准进行总结，认为标准的认定经历了“直接利害关系人” “行政相对人” “法律上利害关系人”以及“利害关系人”标准4个阶段[8]。对于具体的划分，不同学者有不同的表述(3)黄学贤认为，我国行政诉讼原告资格经历了从“无标准时期”到“法律规定标准时期”，再到“合法权益标准时期”，进而发展到“利害关系人标准时期”[9]。，但大体上是客观的。由此可见，我国行政诉讼原告资格总体上呈现线性扩张趋势。但是，无论其内涵如何拓展，都始终蕴含着对“利害关系”这一实质条件的判断，即原告必须与被诉行政行为之间具有某种实质的“利益”或者 “损害”关系。所谓原告资格的扩张，实质上不过是法律规范或者法律解释赋予“实质利害关系”更为广阔内涵的投射效应。从被告适格标准来看，在我国行政诉讼中，被告资格与行政主体理论紧密结合，其实质上还是以“利害关系”为理论支撑，属于实体正当当事人范畴。基于行政诉讼被告恒定为行政主体的基本原则，其适格标准的发展没有实质性突破。

然而，以“利害关系”理论为基础，试图将行政诉讼当事人统一构建为实体正当当事人的制度设想，已经无法回应现实需要，因为在我国行政诉讼法上已经出现了诉讼担当的制度实践。例如，根据《行政诉讼法》(2017)的规定(4)《行政诉讼法》(2017)第二十五条第二款、第三款规定：“……有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼……”。，公民死亡或者组织终止后，其原告资格发生转移。根据该条款，当某公民死亡时，其近亲属可以为了维护其合法权益，比如名誉权，要求法院启动司法审查。然而名誉权作为死亡公民的权益，与该近亲属并无实际利害关系。根据行政诉讼基本原理，与行政行为不存在利害关系的主体不得提起行政诉讼。因此，这种原告资格转移制度无法从“利害关系”理论中获得正当解释。令人诧异的是，在我国行政诉讼中，类似的情形数见不鲜。在制度设计和司法实践中，广泛存在这种理论解释的盲区。有学者敏锐地认识到了这一现实困境，进而提出要建构“层次化”的原告资格判定模式，分别探讨行政相对人原告资格、行政相关人原告资格和基于客观诉讼契机的原告资格之特殊情形[10]。可贵的是，该理论的支持者看到了我国行政诉讼当事人适格标准的多元化趋势，认为存在一种与“利害关系”理论并立的当事人适格判断标准，其表述为“基于客观诉讼契机的原告资格之特殊情形”，并且具体分析了原告资格转移、行政公益诉讼以及受害人诉讼中的原告资格问题[10]。遗憾的是，其没有对客观诉讼模式下当事人适格理论进行原则性论证，更没有提出一个具体的判断标准，而是以列举的方式论述了几种特殊情形。这种论证方式使得人们对这一结论的可推广性产生质疑。可见，目前亟须一种合适的理论学说来总结概括诉讼担当的制度实践，以弥补“利害关系”理论的不足，同时指导行政诉讼担当制度的完善。

二、行政诉讼担当的正当性基础分析

诉讼担当理论诞生伊始，主要是为了解决民事诉讼当事人适格问题。那么在行政诉讼中引入诉讼担当的正当性基础如何，值得思考。

(一)民事诉讼担当理论的可移植性

诉讼担当理论缘起于民事诉讼领域，将其移植到行政诉讼中，在于二者具有相似的理论渊源与制度困境。首先，我国行政诉讼制度脱胎于民事诉讼，二者在理论上具有一定的承接关系，这就为诉讼担当理论的移植奠定了基础。此外，我国民事诉讼担当制度的兴起是为了弥补“利害关系”理论的不足，而行政诉讼当事人适格也以“利害关系”为标准。虽然二者内涵不尽相同，但是其缺陷是相似的，即囿于“实体利害关系”的束缚，将可能的当事人排斥在诉讼外，不利于合法权益的保护。从理论上看，传统行政诉讼中当事人适格理论也存在弥补的空间。其次，行政诉讼和民事诉讼中当事人制度存在相似的制度困境。有学者认为，实体权利义务主体与诉讼主体资格的分离是因为两个前提：一是实体权利义务主体不愿意或者不能够实现对合法权益的自我保护且亦不能通过代理制度获得足够保护；二是权利主体和实体权利脱节且不能够借助立法技术构建明晰的对应关系[11]。因此可以说，实体权利义务当事人不能、不愿诉讼以及权利主体和权利内容的失衡直接引起了民事诉讼担当制度的兴起。行政诉讼同样面临这种制度困境。比如，在实体权利义务当事人死亡或者终止的情形下，其无法就自身合法权益进行救济，也无法通过诉讼代理制度进行救济。又如，我国法律规范并未赋予公民或者社会组织就公共利益提起行政诉讼的资格(实际上出现了权利主体和实体权利的脱节)，行政公益诉讼主体资格的长期缺位造成了大量合法权益救济无门。诸如此类的制度困境促使原告资格转移制度、行政公益诉讼制度等诉讼担当制度的兴起。此外，随着社会关系日益复杂，诸如业主委员会、破产管理人、遗嘱执行人、公益诉讼人、诉讼代表人等新型诉讼主体均无法从实体正当当事人标准中得到理论支撑。可见，行政诉讼中出现的与民事诉讼相似的制度困境，为行政诉讼担当制度的适用提供了现实基础。

(二)符合行政诉讼法的根本目的

行政诉讼法的根本目的在于保护公民、法人和其他组织的合法权益。基于对这一根本立法目的，我国行政诉讼原告资格经历了一个不断拓展的过程。正如上文所述，无论对“利害关系”的内涵如何作扩大解释，都无法超越实质关系范畴，因此不能克服由此带来的困境。实体正当当事人标准将诉讼当事人限制在实体权利义务主体内，当实体权利义务人不能或者怠于行使诉权时，相关利益就可能因为原告资格被排斥在司法审查之外而无法获得救济，而这与法治精神所倡导的“有权利必有救济”理念相背离。引入诉讼担当理论，则可以摆脱实体正当当事人的束缚，而以形式正当当事人的身份启动诉讼活动，从而更好地保护公民、法人和其他组织的合法权益。

(三)域外经验的证成

根据美国宪法的规定,一般情况下，任何人没有资格代表那些有实体权益但却没有起诉的第三人向法院提起诉讼,即不承认形式当事人的正当性。这与我国一些学者的观点相契合，符合传统当事人适格标准的要求(5)胡建淼认为，行政诉讼是由当事人的权益受到行政侵害而提起的诉讼，这有两层意思:第一，行政诉讼由受到行政职务行为侵害的当事人本人提起,非当事人没有起诉资格(当事人的代理人除外)；第二，行政诉讼要有一定的损害事实才可提起，当事人虽遭不法行政侵害,但没有发生权利上的损害,那就不足以提起诉讼[12]。。但是，在例外情形下，美国法院承认为维护第三人利益而起诉的具有原告资格。具体而言：第一，原告主张公共利益；第二，原告主张特定的私人利益，分为与原告利益密切相关的第三人利益以及第三人不能自主主张的利益；第三，团体代表成员起诉。美国行政法上这种类型的诉讼被统称为“原告主张第三人利益之诉”(6)具体来说： 1.原告主张公共利益。原告主张公共利益的起诉资格,是法院从公共检察官开始引申出的私人检察官理论，其原告首先必须对案件有起诉资格。最典型的案件类型就是环境公益诉讼，环境保护者为了对抗破坏环境的违法行政行为而起诉。2.原告主张特定的私人利益。分为两种情况：第一，第三人利益与原告利益密切联系。由于这种联系，第三人利益可能受到原告诉讼的影响，因此,原告在这种情况下主张第三人的权利或利益,如第三者主张自己的权利和利益一样。例如医生和病人的利益有时密不可分，在一个避孕案件中，医生主张妇女享有隐私权，这种主张正是该妇女自己所要主张的权利。第二，第三人自己不能主张权利时，即使在原告和第三人的利益有密切联系时，法院还是要确定第三人是否能够自己主张利益，只有在法院有理由相信第三人不能主张自己利益的时候，法院才假定第三人不会由于原告的主张而有所损失。3.团体代表成员起诉，即团体在诉讼中为了团员的利益而充当正当当事人。但是，有一定的限制条件:(1)成员利益分歧巨大时，团体不能代表成员起诉;(2)团体提出的要求必须由成员决定时，团体没有资格代表成员起诉，比如对于是否允许妇女堕胎的问题，在妇女之间有不同的看法，则对于该问题的决定只能由妇女本人作出，不能由团体诉讼解决[13]622-624。。分析这一诉讼类型，其实质特征在于实体权利主体与诉讼主体的分离，突破了实体正当当事人范畴，而实际上是一种诉讼担当的具体体现。当然，在美国并没有形成规范的行政诉讼担当理论，但是“原告主张第三人利益之诉”作为一种特殊的诉讼类型被归纳，其本身就具有特殊意义：第一，这表明在美国行政法上已经认识到原告为了第三人利益起诉是一种特殊的诉讼资格体现，其不同于传统的实体正当当事人诉讼；第二，“原告主张第三人利益之诉”这一表述本身就体现了行政诉讼担当的核心精神。一言以蔽之，“原告主张第三人利益之诉”对于我国行政诉讼担当理论的构建具有示范效应和借鉴意义。

(四)与“客观诉讼”模式相契合

莱昂·狄骥根据诉讼目的是 “救济权利”或“维护客观法律秩序”，将行政诉讼分为客观诉讼模式与主观诉讼模式[14]。前者指的是行政机关违反了“应遵守的普遍适用的某些规则和法律”而与相对人之间产生纠纷的情形；后者指的是行政机关与相对人之间“争论的问题是否违反了原告独享的某些权利”的情形[14]。从原告资格角度比较，主观诉讼要求原告与被诉行政行为具有“利害关系”，而客观诉讼则只要求原告与被诉行政行为有一定的“关联利益”[15]。这种“关联利益”往往通过法律特别规定的方式确立，比如环境保护、消费者权益保护等公共利益。可见，客观诉讼模式中的适格原告与诉讼担当中的原告资格要求存在内在契合性：第一，二者都突破了“实质利害关系标准”，而将适格原告扩展到了“关联利益人”；第二，行政公益诉讼作为典型的法定诉讼担当，同时也是客观诉讼模式的重要组成部分，二者在制度上存在交叉；第三，诉讼担当人一般由法律特别规定(7)对于任意诉讼担当，由于大部分国家持否定态度，因而在制度实践上较少。同时，任意诉讼担当中也存在一个分类就是法定的任意诉讼担当，所以诉讼担当的主体形态是由法律特别规定的。，行政公益诉讼作为典型的客观诉讼，其原告也是由法律特别规定的，二者存在立法路径上的相似性(8)公益诉讼被学者定义为，针对侵害国家利益或者社会公共利益的行为，当法律上没有直接利害关系的主体，或者是有直接利害关系的主体但其不愿提起诉讼时，由法律授予没有直接利害关系的特定主体提起的非自利性诉讼[16]。；第四，法院裁判的拘束力都具有扩张性，在主观诉讼中，法院裁判通常只对争议的双方当事人产生效力，而客观诉讼由于突破了当事人间的相对利益，对社会产生了影响，因此诉讼判决通常产生第三人效力[17]。这与诉讼担当的基本特征一致，在诉讼担当中，被担当人虽然没有参与诉讼但是必须受到裁判结果的拘束。

通过以上分析发现，诉讼担当理论与客观诉讼模式存在内在契合性。本文认为，正如利害关系理论作为主观诉讼模式当事人适格的理论基础一样，诉讼担当理论实质上是客观诉讼模式中当事人适格的理论支撑，因此可以说行政诉讼担当理论的建构具有完善客观诉讼模式理论体系的积极意义。

三、行政诉讼担当概述

行政诉讼担当理论的引入主要是为了弥补“利害关系”理论的不足，同时也是为了更好地指导制度实践。为了更好地认识这一新理论，有必要对其概念、法律特点以及其与相近概念的比较进行系统研究。

(一)行政诉讼担当的概念

行政诉讼担当概念有两个核心要素：一是诉讼实施权，二是保护的合法权益面向。在德国，诉讼实施权可以分为“排他性的诉讼实施权”和“竞合性的诉讼实施权”。前者是指实体权利义务人不能以自己的名义作为原告起诉或者作为被告应诉，而只能通过诉讼实施权人实施诉讼；后者是指诉讼实施权人与实体权利义务人都拥有诉讼实施权，都可以以自己的名义作为原告起诉或作为被告应诉[18]。诉讼担当以诉讼实施权为基础，因此目前关于诉讼担当的界定也分为“排他说”和“竞合说”。我国学者采用“排他说”(9)“排他说”认为，民事诉讼担当是指本来不是民事权利或民事法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律关系有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，所受判决的效力及于原民事法律关系的主体[19]136。，日本学者采用“竞合说”(10)“竞合说”认为，诉讼担当是指第三人代替诉讼标的的权利义务主体享有或与之共同享有某诉讼标的的当事人适格，而且，该第三人所承受之判决效力及于该权利义务主体[20]208-210。。从更好地维护利益关联人合法权益的角度来看，“竞合说”更具优势，因为其扩展了诉讼担当的范围。从合法权益的面向来看。传统诉讼担当理论将所维护的利益表述为“诉讼担当人的自身利益或者原实体权利义务人的利益”。显然，其保护的合法权益仅指向个人利益。但是随着公益诉讼、群体诉讼等超越个人权益范围的新型诉讼类型的出现，传统的私人权益理论已经逐渐显现出其局限性。因此在新时期，诉的利益成为诉讼担当新的理论基础。从范围上看，诉的利益强调“实际价值”或者“利益”，其比“权利”的涵摄范围要广。此外，诉的利益也超越了个人利益而将诉讼的保护范围扩展到了群体利益甚至公共利益(11)在民事诉讼法上，诉的利益是指原告谋求判决时的利益，即当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的一种必需性[21]。在行政诉讼中，诉的利益,又称为权利保护必要,是指因公民、法人及其他组织的合法权益受到违法行政行为侵害而产生行政争议时,需要通过运用行政诉讼予以救济的必要性[22]。。这些都是诉讼担当理论中必须关注的变化。

综上，本文认为行政诉讼担当可以界定为：在行政诉讼中，基于法律规定或者有权主体授权，第三人为维护实体权利义务主体利益、自身利益或者公共利益，而与实体权利义务人共同享有诉讼实施权，且判决效力及于实体权利义务人的当事人适格制度。

(二)行政诉讼担当的法律特点

民事诉讼担当具有以下法律特点：第一，诉讼担当人是享有诉讼实施权的第三人，被担当人则是实体权利义务所有人；第二，诉讼担当人具有当事人地位，属于正当当事人；第三，诉讼担当人的身份可以基于法律规定直接获得，也可以基于权利义务人授权而获得；第四，诉讼担当人既可以为维护他人权益，也可以为维护自己权益，还可以为维护公共利益或者团体利益起诉；第五，诉讼担当人可以和被担当人共同享有诉讼实施权；第六，法院最终的判决对被担当人有拘束力。对于行政诉讼担当而言，虽然其是从民事诉讼担当制度移植而来，但是，基于行政诉讼的特点，其在制度上也存在自身特有的法律属性。

1.行政诉讼担当的适用规则在原告适格和被告适格中体现出不对称性。在民事诉讼担当中，其适用规则在原告适格和被告适格中体现出对称性。凡是能在原告适格中适用的标准，同样可以在被告适格中适用。但是在行政诉讼中，原告可以是公民、法人或者其他组织，而被告则必须是行政主体。主体范围的不同，导致能适用原告的资格要求无法适用于被告。此外，在民事诉讼中，原告适格和被告适格中的担当人都可以既为了被担当人利益、也可以为了自身利益或者公共利益参加诉讼，因此在利益保护上具有对称性。但是，在行政诉讼中，原告诉讼担当人可以是为了被担当人的利益、自身利益或者公共利益而起诉。而被告诉讼担当人既不是为了自身利益，也不是为了被担当人利益，而是为了保障原告利益或者公共利益的目的而参加诉讼。因此行政诉讼担当中原告适格和被告适格的利益面向是不一致的。基于这样的特性，本文认为行政诉讼担当在原告适格和被告适格中应该分别构建具体规则，以适应这种不对称性。

2.原告适格包括任意诉讼担当和法定诉讼担当，被告适格则只存在法定诉讼担当中(12)根据第三人基于法定还是意定方式获得诉讼实施权，将诉讼担当分为法定诉讼担当与任意诉讼担当。法定诉讼担当是第三人基于法律规定拥有诉讼实施权的情形，而任意诉讼担当则是第三人基于实体权利义务人的意定授予而拥有诉讼实施权的情形。除了诉讼实施权来源不一致，二者在制度功能上也存在区别，对于法定诉讼担当的设立，更多是立法价值的考量；对于意定诉讼实施权的设立，则更多是对诉讼实施权的处分权能的尊重[23]。。任意诉讼担当的本质在于实体权利义务人自主决定转移诉讼实施权。在行政诉讼中，原告的诉权只在撤诉时受到限制，而其他方面与民事诉讼几乎没有区别，这是行政诉讼法“保权”目的的体现。但是被告基于依法行政原理，其诉讼行为必须按照法律规定实施，而不存在自主处分诉权的可能性。因此任意诉讼担当在行政诉讼被告适格中没有适用空间，而法定诉讼担当在被告适格中则有存在的可能。比如，根据法律规定，在原行为机关被撤销的情形下，则继续行使该被撤销机关权力的组织为被告，如果不存在继续行使其权力的组织，则同级人民政府作被告。

3.被告适格中不存在“为了原权利义务主体的诉讼担当”或者“为了自身利益的诉讼担当”这一对范畴。法定诉讼担当设置的目的在于保护担当人自身权益以及维护实体权利义务主体的利益，据此，日本学界将法定诉讼担当分为“为了担当人的法定诉讼担当”与“为了被担当人的法定诉讼担当”(13)根据保护利益的不同，学界将法定诉讼担分为“为了担当人的法定诉讼担当”与“为了权利义务归属主体的法定诉讼担当”[24]。。前者旨在防止实体权利义务主体怠于行使或者滥用诉权损害第三人利益。此时基于“实质利害关系”标准第三人可能不具有当事人资格，因此存在合法权益救济的漏洞，需要通过诉讼担当制度赋予其诉讼主体资格，以提供救济渠道；而后者则是 “实体权利义务归属主体不能或难以或不适于实施诉讼但又存在解决有关该权利义务纠纷之必要，而由在法律上一般负有保护职责的人进行诉讼的情形，此时的担当人亦被称之为职务当事人”，即第三人基于法定职责为了维护实体权利义务人的合法权益而起诉[20]。在行政诉讼中，原告适格的诉讼担当可以存在这种划分。一般情形下，原告适格的诉讼担当都是“为了原权利义务主体的诉讼担当”，但是在特殊情形下，为了保护与行政争议不具有实质利害关系的第三人合法权益，也可以赋予其适格原告资格。比如，合资企业中的投资方可以为了自己的利益起诉行政机关对合资企业作出的行政行为，但是被告适格中则不存在这种划分。这是因为行政诉讼被告是代表国家行使行政职权，不存在自己的利益，因此不存在担当人或者被担当人的利益。在行政诉讼中，被告参加诉讼隐含着保护公共利益的意思。

4.行政诉讼法定诉讼担当中不存在对抗型诉讼担当，只有吸收型诉讼担当。日本民事诉讼法学者根据担当人与被担当人之间的利益取向将法定诉讼担当分为“吸收型的法定诉讼担当”和“对抗型的法定诉讼担当”[25]。前者是指诉讼担当人和被担当人在利益上具有一致性，因此存在吸收关系；而后者是指诉讼担当人具有不同于被担当人的独立利益追求，而使其与被担当人之间形成对抗关系[25]218。在民事诉讼中，对抗型诉讼担当主要解决债权人代位诉讼问题。在债权人代位诉讼中，即使代位债权人在对次债务人提起的诉讼中败诉，债务人对次债务人的债权并不消灭,仍然能够对其提起民事诉讼，主张权利仍然存在。此时，由于代位人与被代位人在诉讼利益上存在对立，诉讼结果对其权益的影响存在区别，因此属于对抗型诉讼担当[26]。在行政诉讼中，基于保护规范理论，债权人能够以行政机关对债务人所作的行政行为损害债权为由提起行政诉讼，但是这一制度并不属于对抗型诉讼担当。理由是基于该理论，债权人以自己的名义提起行政诉讼，属于实体正当当事人。由于法律规范的规定，债权人此时成为了行政行为的实质利害关系人，因此其是以实体正当当事人的名义作为原告参加诉讼，而不是诉讼担当人。

5.被告适格的诉讼担当可以划分为行为主体的诉讼担当和行政主体的诉讼担当。以担当人是行为主体还是行政主体为标准，将被告适格的诉讼担当分为行为主体的诉讼担当和行政主体的诉讼担当。行为主体的诉讼担当即行为主体作为诉讼担当人，行政主体作为被担当人的诉讼；而行政主体的诉讼担当则指的是诉讼担当人和被担当人都是行政主体的情形。行为主体的诉讼担当主要存在于司法实践中(14)比如“陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心客运管理行政处罚案”中，即由不具有行政主体资格的济南市城市公共客运管理服务中心代替政府部门作被告[27]。。其形式上的特点是由行为主体代替行政主体作被告，其实质上的特点是裁判效力不及于被担当人。裁判效力的扩张性是诉讼担当的基本特征，但是在行为主体的诉讼担当中，裁判结果的效力不存在扩张性，而只在原告和被告之间产生实际的拘束效果，即对于被担当人而言，裁判结果不具有实际的拘束力。我国行政诉讼被告的认定，在理论上是以行政主体为标准。但是，实践中却发展出了一个形式标准，即看该组织是否在银行中有独立的户头，只要这个组织在银行有独立的户头，其就可以成为行政诉讼被告。背后的逻辑就是，有户头就表示可以承担相应的责任，起码是经济责任，就可以作为被告参加诉讼。但是这种形式判断标准与行政主体的实质判断标准有时候是冲突的，即一个有户头的组织，在理论上不一定能认定为行政主体。此时，用诉讼担当理论对这种特殊情形进行解释，但是，这种特殊的诉讼担当却打破了裁判效力及于被担当人的特性。因为实际上，最终的诉讼结果是由诉讼担当人一力承担的。行为主体的诉讼担当属于司法实践中的个案，还不具有制度实践意义。但是该类行政诉讼担当制度的启示是巨大的：一方面揭示了行政诉讼担当的司法适用性；另一方面也提示在司法实践中已经出现了形式被告制度，这是行政诉讼当事人制度运行过程中内生出的制度创新，反映了现实需求。行政主体的诉讼担当在现行制度下只有一种，即在原行为机关被撤销或者变更职权的情形下，有继续行使其职权的机关时，由其作被告，没有继续行使其职权的机关时，则同级政府作被告。在这种情况下，由于原行为机关已经不存在，为了更好地维护合法权益，法律规定了诉讼担当的情形。行政主体的诉讼担当实质上属于被告资格转移制度。与原告资格转移制度一样，其具有行政诉讼担当的基本特质。

(三)行政诉讼担当与相关概念的比较分析

1.行政诉讼担当与诉讼信托

民事诉讼担当与诉讼信托在适用中一直处于混乱状态，至今无法得出二者的明确界分。本文在类型化视角下，对行政诉讼担当和诉讼信托进行比较分析，以期为其在行政诉讼中的适用扫清障碍。行政诉讼担当分为“法定诉讼担当”与“任意诉讼担当”，诉讼信托则分为“为了公益的诉讼信托”和“为了私益的诉讼信托”。其中，“为了公益的诉讼信托”与“法定诉讼担当”存在交叉，“为了私益的诉讼信托”则与“任意诉讼担当”存在交集，因此本文对这两对范畴分别讨论。

“为了公益的诉讼信托”在学界有两种解读。一种观点认为,“为了公益的诉讼信托”指的是法律专门授权某一公益团体对特定权益享有诉的利益，从而具有当事人资格。比如，在环境保护及公众消费等领域，某些公益团体具有当事人资格[28]。还有一种观点认为，“为了公益的诉讼信托”是公民为了使国家更好地保护国民信托给国家的财产，将自己的部分诉权也委托给国家，而国家为了更好地实施诉讼活动，又将诉权分配给检察机关或其他机关,由这些机关代表国家提起诉讼。因此，如果国家机关怠于行使诉权,那么任何一个公民均有权向法院提起诉讼[29]。综上所述，“为了公益的诉讼信托”包括检察机关等国家机关诉讼、社会团体诉讼和个人诉讼。但是，有学者提出，检察机关、社会团体和公民个人提起公益诉讼均不属于“为了公益的诉讼信托”(15)其观点为：第一,没有相关的语源可考究,缺乏可靠的历史依据; 第二,已有公益诉讼和国家权力分工理论可以对这种现象提供理论支持,另辟蹊径转借公共信托理论的必要性不大;第三,民法上之信托行为,又称为信托契约,其特征有二:一为委托人与受托人之间必须有移转财产权之行为,使受托人取得财产权所有人之地位;二为受托人必须依信托之目的,就信托财产为管理或处分,于完成信托目的后,应将财产权返还于委托人或其所指定之人”，而公益诉讼信托并没有信托的基本行为特征即转让财产,因而不能理解为诉讼信托;第四,很可能反使公益诉讼的研究复杂化,将本来就已经和诉讼担当纠缠不清的诉讼信托的含义又生波澜,因此,该种意义上的“诉讼信托”不宜提倡[29]143-144。。本文基本赞同这一说法。实际上，本文认为检察机关、社会团体和公民个人提起公益诉讼的行为恰恰属于诉讼担当制度的体现。理由有二：第一，公益诉讼作为一种特殊的诉讼类型，无论是检察机关、社会团体或者公民个人作为原告起诉，都不是完全的实体权利义务主体，因此符合实体权利义务主体和诉讼主体相分离的基本特征，属于典型的诉讼担当；第二，检察机关提起行政公益诉讼已经为我国法律明确规定，因此属于法定的诉讼担当，而社会团体和公民个人提起公益诉讼虽然暂时没有法定依据，但是其完全可以通过授权的方式成立任意的诉讼担当。

“为了私益的诉讼信托”即为了诉讼目的的信托，本质上是通过转移实体权益来实现诉讼目的。其与任意诉讼担当在概念上存在交叉。但是，为了考察私人的诉讼信托之本意，其与任意诉讼担当还是有区别的。其中最核心的区别就在于，“为了私益的诉讼信托”强调对实体权利义务的转移，而任意诉讼担当则只强调诉讼实施权的转让。此外，二者间还存在以下区别：第一，在任意诉讼担当中，被担当人没有丧失诉讼实施权，因此有参加诉讼活动的可能，而诉讼信托的委托人则不得再以自己的名义起诉；第二，诉讼信托人基于实体权利义务的信托转让实体正当当事人地位，并不需要诉讼法上的特别规定，此一点与任意诉讼担当不一致；第三，诉讼信托的制度属性使其可能催生垄断诉讼的利益集团出现，进而扰乱正常的律师代理制度，因此许多国家对该制度持否定态度，甚至是禁止的态度。任意诉讼担当是为了便于诉讼活动的开展而进行的制度设计，并没有剥夺实体权利义务人的诉讼实施权，因此不会对诉讼制度造成冲击[30]。

2.行政诉讼担当与行政诉讼承担

行政诉讼承担是指在诉讼过程中基于法定事由，由第三人获得原实体权利义务人的诉讼权利，并且由该第三人作为正当当事人继续参与诉讼并受法院最终裁判拘束的制度。诉讼承担有4个构成要素：一是诉讼承担人享有实体权利义务和诉讼权利义务，属于正当当事人；二是诉讼承担人产生于诉讼过程中；三是出现了法定事实，包括当事人死亡、终止或者转移实体权利义务；四是诉讼承担人要受到法院最终裁判的拘束。在不同国家又分为“当事人继受主义”和“当事人恒定主义”。日本采用继受主义，即允许继受人参加前当事人的诉讼，最终判决对前当事人发生扩张的效力，德国等国家采用当事人恒定主义,继受人无须参加前当事人已经进行的诉讼，其判决效力扩及于继受人[26]。与行政诉讼担当相比，二者的区别在于：第一，行政诉讼担当可能启动于诉讼开始前，也可能启动于诉讼过程中，而诉讼承担则只能在诉讼过程中产生；第二，行政诉讼担当可以基于法律规定产生，也可以因为权利主体的授权而产生，而诉讼承担则必须基于法律的规定产生；第三，诉讼承担可能涉及实体权利义务的转移，而诉讼担当则只涉及诉讼实施权的转移[31]。

3.行政诉讼担当与主观公权利理论

“主观公权利”理论源自德国，指的是公法上的权利和利益，旨在解决行政诉讼中原告资格问题。其具体的判断标准为“保护规范理论”，即如何判断行政诉讼起诉人是否具有公法上值得保护的权利和利益，其内容为“以行政机关做出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系，是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益作为判断是否存在公法上利害关系的重要标准”[32]。因此，保护规范理论是借由实体法规范是否具有“个人利益保护指向”，来判定个人主观公权利存立与否，其实质上还是实质利害关系标准的适用。最高人民法院发布的行政诉讼法司法解释第十三条的规定(16)最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(2018)第十三条规定:“债权人以行政机关对债务人所作的行政行为损害债权实现为由提起行政诉讼的，人民法院应当告知其就民事争议提起民事诉讼，但行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的除外。”即是主观公权利理论在我国行政诉讼法上的制度实践。根据这一条款的规定，债权人可以为了自己的利益，以自己的名义介入行政机关与债务人之间的行政争议，其外在形式上与法定诉讼担当极为类似。但是，分析其实质，债权人在这类案件中基于主观公权利理论和保护规范理论具有实体利益，因此属于实体权利义务归属者，其作为实体正当当事人参与诉讼而不是形式正当当事人。

四、行政诉讼担当的判断标准

传统实体正当当事人资格，需要通过探寻当事人和行政争议之间的“实质利害关系”来确定(17)有学者将“利害关系”判断标准的发展过程总结为从“直接联系论”到“实际影响论”再到“保护规范理论”的嬗变[33]。。而在行政诉讼担当制度下，只需要明确当事人和行政争议之间的“关联性”即可。相较于“实质利害关系”标准需要判断实质的利益或者损害，“关联性”标准的判断则只需要找到当事人和行政争议间具有法律意义的“链接性要素”。本文认为，这种“链接性要素”包括以下几种情形：

(一)基于法定职责的诉讼担当

基于法定职责的诉讼担当，指的是组织或者个人基于自己的法定职责而成为诉讼担当人。就原告适格的诉讼担当来看，主要包括以下几种情形：第一，业主委员会的诉讼担当。在民事诉讼中，立法上并未明确业主委员会在诉讼中的法律地位，但是学界关于其当事人资格有两种对立的观点。“否定说”认为，业主委员会应定位于业主团体的执行机关与代表机关，而非独立的民事主体，因此不具有当事人资格[34]。“肯定说”则认为，业主委员会具有当事人资格，具体又分为“任意诉讼担当说”和“诉讼担当竞合说”。前者认为，应该借鉴德国的规定(18)德国《建筑物区分所有权法》第二十七条第二款第五项规定：“业主大会的管理人授权时对业主的所有权有诉讼实施权”。，明确业主委员会的法律地位，并按照诉讼担当理论赋予其任意的诉讼担当人资格[35]。后者认为，业主委员会的诉讼担当地位不能一概而论。若参加诉讼的事项属于业主委员会职责范围的，则无须经业主大会授权,若属于业主大会职责范围的,则应经业主大会授权[36]。前者属于法定诉讼担当，后者属于任意诉讼担当。根据最高人民法院发布的行政诉讼法司法解释的规定(19)最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(2018)第十八条第一款规定：“业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。”，在行政诉讼中，业主委员会具有法定诉讼担当的地位。本文认为作出这一规定的理由，在于业主委员会本身具有维护业主共同利益的法定职责，而成为诉讼担当人是其履行法定职责的必要手段。当然，若参加诉讼的事项不属于业主委员会的职责，那么在行政诉讼中也应该赋予其任意诉讼担当的法律地位。因此，实质上本文赞同“诉讼担当竞合说”的观点。第二，检察机关的诉讼担当。根据《行政诉讼法》(2017)的规定(20)《行政诉讼法》(2017)第二十五条第四款的规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”，检察机关可以提起行政公益诉讼。关于检察机关在行政公益诉讼中的身份，学界主要存在“法律监督者” “当事人( 原告) ” “兼具法律监督者与当事人之双重身份” “公益代表人”和“公诉人”五种观点。整合来看，若承认检察机关在公益诉讼中的当事人资格，则应该以诉讼担当理论作为依据，若认为检察机关是作为“公益代表人”或者“公诉人”提起公益诉讼，则可用诉讼信托理论作为解释路径。本文认为，检察机关提起行政公益诉讼是基于法定职责产生的法定诉讼担当。理由有二：首先，检察机关根据《行政诉讼法》(2017)的规定，以案外第三人的身份，为了维护公共利益，以自己的名义提起诉讼，属于典型的法定诉讼担当；再者，检察机关提起行政公益诉讼不符合诉讼信托的基本特征。其一，诉讼信托在本质上要存在实体权利的转移，而检察机关在提起行政公益行政诉讼时并没有承接任何当事人转移的实体权利，而是基于自己的法定职责维护公共利益。其二，诉讼信托包括委托方、受托方和受益方三方当事人，而在检察机关提起公益诉讼的案件中，当事人由检察机关和适格的应诉被告构成，不存在第三方当事人。第三，破产管理人的诉讼担当。根据《中华人民共和国企业破产法》(2007)的规定(21)《中华人民共和国企业破产法》(2007)第二十五条规定：“管理人履行下列职责：(一)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；(二)调查债务人财产状况，制作财产状况报告；(三)决定债务人的内部管理事务；(四)决定债务人的日常开支和其他必要开支；(五)在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；(六)管理和处分债务人的财产；(七)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；(八)提议召开债权人会议；(九)人民法院认为管理人应当履行的其他职责。本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。”，破产管理人基于其职责拥有原则上的法定诉讼担当人地位，因此其在行政诉讼中基于同样的理由亦应该具有适格的原告资格。

(二)基于特定法律事实的诉讼担当

基于特定的法律事实，有关组织或者个人也可以被赋予诉讼担当人资格。比如，因投资、商业合作或者设立组织等法律事实产生的诉讼担当。根据最高人民法院发布的行政诉讼法司法解释的规定(22)最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(2018)第十六条第二款：“联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受行政行为侵害的，可以自己的名义提起诉讼。”，联营企业、中外合资或者合作企业中的联营、合资、合作方拥有当事人资格。“联营、合资、合作各方”与“联营企业、中外合资或者合作企业”属于各自独立的主体，当前者以自己的名义为了企业或者自身利益向人民法院起诉时，则属于典型的法定诉讼担当。与此类似，根据最高人民法院发布的行政诉讼法司法解释的规定(23)最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(2018)第十七条：“事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等非营利法人的出资人、设立人认为行政行为损害法人合法权益的，可以自己的名义提起诉讼。”，非营利法人的出资人、设立人也拥有当事人资格。同理，“出资人、设立人”与“非营利法人”属于不同主体，出资人、设立人以自己名义为企业的利益起诉也属于法定的诉讼担当。此外，在我国行政诉讼中还存在着一种特殊的诉讼类型，即受害者诉讼(24)最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(2018)第十二条第(三)项规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的‘与行政行为有利害关系’：……(三)要求行政机关依法追究加害人法律责任的；……。”。有学者认为，“受害人诉讼由于不适宜匹配利害关系标准，因而将其视作以督促行政机关依法行使规制性权力为目的的客观诉讼情形，或许也更为妥适”[37]。本文赞同这一观点，认为在受害者诉讼中，是加害人的侵权法律事实赋予了受害人诉讼担当资格。

(三)基于代表关系的诉讼担当

代表人诉讼本质上是为了节省司法资源，从而由一部分当事人代表全部诉讼主体的利益参与庭审活动的诉讼类型。《行政诉讼法》(2017)的规定(25)《行政诉讼法》(2017)第二十八条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，应当经被代表的当事人同意。”确立了我国行政诉讼中的诉讼代表人制度。关于代表人的诉讼地位，学界有“任意诉讼担当说”和“诉讼担当竞合说”。前者认为代表人诉讼属于程序法规定的典型任意诉讼担当[38]；后者认为我国代表人诉讼根据代表人是由人民法院指定产生，还是由当事人推举产生，可分为法定诉讼担当与任意诉讼担当[18]。本文同意“诉讼担当竞合说”的观点。代表人诉讼并不是一种单一诉讼类型。根据代表人产生的不同路径，划分为不同的诉讼担当类型是合理的。

除一般性规定外，在我国行政诉讼中，诉讼代表人的诉讼担当还体现为以下3种具体情形：第一，全体合伙人推选代表人起诉的诉讼担当。根据最高人民法院发布的行政诉讼法司法解释的规定(26)最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(2018)第十五条规定：“合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告。未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同原告；全体合伙人可以推选代表人，被推选的代表人，应当由全体合伙人出具推选书。”，涉及到合伙企业的行政诉讼原告有两种类型：一是有字号的合伙企业，以字号为原告；二是没有字号的合伙企业，以全体合伙人为共同原告。关于前者，一般由合伙企业中执行合伙事务的合伙人代表参加诉讼，其法律地位如何并未明确规定，有待本文后续进行深入探索。关于后者，即全体合伙人推选代表人的诉讼，则属于特殊的代表人诉讼。其本质上属于代表人诉讼的一种，但是具有特殊性，表现为其不受代表人诉讼“人数众多”(27)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十九条：“行政诉讼法第二十八条规定的‘人数众多’，一般指十人以上。”可见，代表人诉讼一般发生在当事人为10人以上的诉讼中，但是在全体合伙人作为共同原告的情况下可以不受此人数限制。的限制，可根据相关规定直接推选代表人参与诉讼。基于此，全体合伙人推选代表人的诉讼属于法律规定的任意诉讼担当。第二，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数业主起诉的诉讼担当。最高人民法院发布的行政诉讼法司法解释(28)最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(2018)第十八条第二款规定：“业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。”为业主委员会作为诉讼担当人起诉的情形规定了兜底条款，弥补了业主委员会怠于起诉时的原告资格问题。此时，特定业主是为了自己的利益起诉，因此具有正当当事人地位。但是，当业主人数众多，需要推选代表人时，则属于代表人诉讼，因此又属于典型的诉讼担当。第三，在企业主体资格消灭情形下，其法定代表人的诉讼担当。根据最高人民法院发布的行政诉讼法司法解释的规定(29)最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十六条第三款规定：“非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。”，在非国有企业被“注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的”的情况下，该企业或者其法定代表人拥有原告资格。在原企业主体资格已经消灭的情形下，是否继续赋予其原告资格需要特别讨论，但是其法定代表人以自己的名义起诉则是典型的法定诉讼担当。

(四)基于人身关系或者组织隶属关系的诉讼担当

基于人身关系或者组织隶属关系的诉讼担当主要指的是原权利义务人、组织死亡或者终止情形下的诉讼担当。根据《行政诉讼法》(2017)的规定(30)《行政诉讼法》(2017)第二十五条第二款、第三款：“有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。”，在公民死亡或者组织终止的情形下，其近亲属或者权利承受人拥有原告资格。而此时，其既可能为了维护该死亡公民或者终止组织的利益起诉，比如名誉权、著作权等，也可能为了维护自己的利益而起诉，比如财产继承权等，因此属于典型的法定诉讼担当。此外，被告适格中行为主体的诉讼担当和行政主体的诉讼担当都属于基于组织隶属关系产生的诉讼担当。行政主体的诉讼担当体现在《行政诉讼法》(2017)以及最高人民法院行政诉讼法司法解释的规定中(31)《行政诉讼法》(2017)第二十六条第六款：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(2018)第二十三条规定：“行政机关被撤销或者职权变更，没有继续行使其职权的行政机关的，以其所属的人民政府为被告；实行垂直领导的，以垂直领导的上一级行政机关为被告。”。行为主体的诉讼担当则往往通过法官行使自由裁量权来实现，因此多出现在司法实践中。此外，在行政委托关系中也存在行为主体的诉讼担当。关于行政委托行为中被告的确定，有学者提出以作出行为的名义来决定被告归属，若受托机关以自己的名义作出行为，则自己作被告[37]。根据现有行政诉讼被告制度，受托机关以自己名义作出行为，在法律效果上还是要归属于委托机关，即行政主体代替行为主体作被告。因此若赋予行为主体以自己名义应诉的资格，则属于典型的法定诉讼担当。本文认为，行政主体代替行为主体起诉，是对我国行政诉讼被告制度的遵循，同时是对诉讼担当制度的异化；而行为主体代替行政主体起诉，则恰恰是对我国行政诉讼被告制度的反思，同时是对诉讼担当制度的回归。

五、行政诉讼担当制度的完善

行政诉讼担当在制度面向上包括原告适格中的诉讼担当和被告适格中的诉讼担当。本文认为，行政诉讼担当制度的发展应该在“关联性”标准的基础上，契合其制度面向，从两个方向着手，一是继续拓展原告适格的诉讼担当范围，二是以行政诉讼担当理论为指导，促进行政诉讼适格被告从实体正当当事人向形式正当当事人转变。

(一)继续拓展原告适格的诉讼担当范围

随着行政诉讼制度的发展，我国行政诉讼原告资格也不断拓展。但是其始终无法摆脱实质利害关系的束缚，从而限缩了原告范围。而在引入行政诉讼担当理论后，原告资格的判定可以突破实体正当当事人范畴，从而将一部分原来不具有原告资格的主体纳入到行政诉讼当事人中来。

1.村(居)民委员会的原告资格

最高人民法院行政诉讼法司法解释(32)最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(2018)第二十四条第一款规定：“当事人对村民委员会或者居民委员会依据法律、法规、规章的授权履行行政管理职责的行为不服提起诉讼的，以村民委员会或者居民委员会为被告。”明确了村民委员会或者居民委员会在法律、法规、规章授权情况下拥有被告资格。那么如果进行反向思考，村民委员会或者居民委员会是否可以根据法律规范的规定或者村(居)民授权，以自己的名义为了村(居)民的集体利益而作为原告起诉，从而成立原告适格的诉讼担当？本文认为，答案是肯定的。理由有二：第一，诉讼担当的适用在原告和被告适格中具有对称性。在行政诉讼担当中，只要符合行政诉讼法基本原理，就可以在二者间进行同构设置。既然村(居)民委员会可以作为行政诉讼的被告，那就说明其具有成为行政诉讼当事人的基本条件，因此也有成为行政诉讼原告的可能。第二，根据宪法和组织法的规定(33)《宪法》(1982)第一百一十一条规定：“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。居民委员会、村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举。居民委员会、村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定。居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会，办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。”《中华人民共和国村民委员会组织法(2018修正)》第一条规定：“为了保障农村村民实行自治，由村民依法办理自己的事情，发展农村基层民主，维护村民的合法权益，促进社会主义新农村建设，根据宪法，制定本法。”，村(居)民委员会的职责在于“维护村民的合法权益”，具体而言，包括办理本居住地区的公共事务和公益事业、调解民间纠纷、协助维护社会治安、并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议等。而参与诉讼无疑是法治社会中维护合法权益最重要的手段，因此村(居)民委员会作为诉讼担当人代替村(居)民起诉具有理论和制度上的正当性。据此，本文建议将村(居)民委员会确立为法律规定的任意诉讼担当。这样，一方面可以避免法定诉讼担当将诉讼实施权强行赋予村(居)民委员会，从而限制村(居)民本身诉权的情形出现；另一方面在村(居)民不能或者不愿诉讼时，村(居)民委员会又可以适时弥补其诉讼能力或者诉讼意愿的不足，从而维护相关合法权益。

2.事业单位、行业协会的原告资格

根据最高人民法院行政诉讼法司法解释的规定(34)最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(2018)第二十四条第三款规定：“当事人对高等学校等事业单位以及律师协会、注册会计师协会等行业协会依据法律、法规、规章的授权实施的行政行为不服提起诉讼的，以该事业单位、行业协会为被告。”，事业单位、行业协会在法律、法规、规章授权的情况下具有被告资格。同样，其是否可以代表特定人群提起行政诉讼，从而成立原告适格的诉讼担当呢？本文认为答案也是肯定的。理由有二：第一，基于诉讼担当在原告和被告适格间的同构性，既然事业单位、行业协会在法律、法规、规章授权的情况下具有被告资格，就说明其在制度建构上具有可行性，而赋予其原告适格的诉讼担当地位也并不违背行政诉讼法基本原理，而且有助于更好地解决群体性纠纷，因此确立其行政诉讼原告资格并无不妥。第二，借鉴德国团体诉讼的基本原理。关于德国团体诉讼的性质，理论上有两种观点，一种观点认为团体诉讼在性质上属于诉讼信托[39]。另一种观点认为其既不属于诉讼担当，也不属于诉讼信托[18]。尽管对于团体诉讼的性质在理论上还存在争议，但是其在解决群体性纠纷中的作用是有目共睹的。而且可以明确的是，符合条件的社会团体可以接受团体成员的授权，获取诉讼实施权，从而成立任意诉讼担当。因此本文建议，可以借鉴德国团体诉讼模式完善我国群体性纠纷解决机制，在立法上规定我国的事业单位和行业协会可以在法定条件下接受授权，代表特定人群提起行政诉讼，从而成立任意的诉讼担当。

3.“三会”的原告资格

现代企业中的“三会”指的是董事会、股东大会和股东代表大会。根据最高人民法院行政诉讼法司法解释的规定(35)最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(2018)第十六条第一款规定：“股份制企业的股东大会、股东会、董事会等认为行政机关作出的行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。”，“三会”可以以企业名义提起行政诉讼。然而根据《民法总则》和《民事诉讼法》的规定(36)《民法总则》(2017)第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”《民事诉讼法》(2017)第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”，可以以法人名义进行诉讼活动的只有法定代表人，而法定代表人一般只能由自然人担任(37)《公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”，因此“三会”在行政诉讼中的地位不是法定代表人。那么“三会”为什么可以以企业的名义起诉？关于这一点，在理论上并没有进行积极的探讨和形成明确的定论。本文认为，制度上之所以这样设计，可能是基于诉讼便利的需要。当企业法定代表人不积极履行诉讼权利时，法律赋予“三会”以原告资格提起行政诉讼，从而更好地保护相关利益。但是，这一做法在现有行政诉讼当事人理论下却无法获得正当性解释。从主体上看，“三会”与其所在的股份制企业不具有同一性，人们显然不能将行政机关针对企业作出的行为看作其对“三会”作出的行为，从利害关系上来看，基于“实质利害关系标准”，人们也无法得出其与行政机关针对企业作出的行政行为之间存在利益或者损害关系，因此，基于主流行政诉讼当事人判断标准，“三会”不具有适格原告资格。这一推论使得该制度的运行陷入理论缺位的尴尬境地，经不住规范性考量。因此，本文建议修改这一规定，改为“三会”认为行政机关作出的行政行为侵犯企业经营自主权时，可以以自己的名义起诉。如此，该制度则与诉讼担当的理论要求相一致。“三会”可以基于自己的法定职责成为法定诉讼担当，拥有形式正当当事人资格，从而实现理论和制度实践的统一。

4.工会的原告资格

根据《劳动合同法》(2007)的规定(38)《劳动合同法》(2007)第五十六条规定：“用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。”，在民事诉讼中，工会具有法定诉讼担的地位，但是在行政诉讼中其诉讼地位并不明确。为了体现工会维护职工利益的本质属性，本文建议在行政诉讼中也赋予其法定诉讼担的地位。具体来说，可以通过司法解释的方式，将工会的行政诉讼原告资格予以确认。

5.继承关系中的原告资格

继承关系中可能涉及到的诉讼担当人主要包括遗产管理人和遗嘱执行人。对于遗产管理人的诉讼地位，我国法律并没有明文规定。在民事诉讼领域存在着“诉讼代理说”与“诉讼担当说”。前者认为，遗产管理人在诉讼中是继承人的代理人。后者则认为，在该类诉讼中，遗产管理人实际上是为了所有与遗产有利害关系之人的利益而以自己名义起诉的诉讼担当人[40]。由于遗产管理人对继承人兼具“保护和监督”双重职责，不符合诉讼代理人的基本特征，因此本文同意“诉讼担当说”，而且认为应该由法律明确规定其诉讼地位，即属于法定诉讼担当。遗嘱执行人的诉讼地位与遗产管理人相似，在法律上亦无明确规定，在学界也有两种观点：一是“诉讼代理人说”；二是代表所有与遗嘱执行有利害关系之人的利益而以自己名义进行诉讼的职务上的“诉讼担当人说”。本文认为，“诉讼代理人说”存在逻辑上的悖论。首先，遗嘱执行人很有可能与继承人产生纠纷而需要诉诸法院。此时，若人们认为遗嘱执行人是继承人的诉讼代理人，则在法庭上，其既是原告的代理人，也是被告的代理人，显然违背了“禁止双方代理”的基本原则；其次，若人们将遗嘱执行人看作被继承人的诉讼代理人，则违背诉讼代理的基本规则。因为此时当事人已经死亡，所以也就不存在诉讼代理。本文认为，遗嘱执行人提起诉讼，属于法定的诉讼担当，这样既可以破解遗嘱执行人作为诉讼主体带来的悖论，同时又可以保护利益关联人的合法权益[40]。

6.合伙事务执行人的诉讼担当

在民事诉讼领域，关于合伙事务执行人的诉讼地位，立法上没有明确规定，学界有两种观点：一是“诉讼担当说”，认为我国《合伙企业法》(2006)(39)《合伙企业法》第二十六条规定：“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。”对于合伙事务执行人的规定显然属于概括性授权，同时基于合伙企业的运作规则，合伙事务执行人对合伙企业的管理是现实而密切的，从方便权利人实现实体权益的角度，承认合伙执行人以自己名义进行诉讼，是一个合理的选择[41]138。二是“法定代表人说”，认为合伙企业属于商事合伙，其具有很强的组织性，可以将其视为《民事诉讼法》第四十九条规定的“其他组织”，因此合伙事务执行人在诉讼中所起的作用相当于法人的法定代表人，其行为应该直接视为合伙企业的行为，而无须通过任意诉讼担当理论加以解释[18]。本文认为这两种观点都是正确的，只是在合伙事务执行人诉讼地位的确定上需要进行整合。建议在行政诉讼中规定，在有字号的合伙企业做原告的情形下，合伙事务执行人可以以法定代表人的名义起诉。但是在个人合伙的情形下，则法律既可以规定其他合伙人通过授权推选合伙事务执行人参加诉讼，从而成立任意诉讼担当，也可以直接规定合伙事务执行人以自己名义起诉，从而成立法定诉讼担当。这样的设置一方面契合了现行法律规定的内在逻辑，不至于产生较大冲突，节省了修法成本；另一方面引入诉讼担当制度，规范了个人合伙组织在行政诉讼中的原告适格判断。至此，在个人合伙的情形下，行政诉讼担当的情形包括3种，要么推选合伙事务执行人或者其他的合伙人参加诉讼，成立两种任意诉讼担当，要么由法律直接规定合伙事务执行人的法定诉讼担当地位。

7.民事合同相对方的诉讼担当

由于行政机关的行政行为导致民事合同一方当事人不能履约合同，从而造成另一方当事人损失时，此时，遭受损失的一方是否具有行政诉讼原告资格？这个问题至今没有明确定论。理论和制度上一般形成了3种方案。第一，“民事救济模式”认为，在这种情形下，遭受损失一方可以通过民事诉讼等民事救济方式要求合同另一方承担相应责任。第二，“穷尽救济模式”认为，当遭受损失一方无法通过其他途径获得救济时，则应该赋予其行政诉讼原告资格。第三，“保护规范模式”认为，债权人与债务人之间的纠纷一般通过民事诉讼解决，但是，如果行政机关作出行政行为时所依据的法律规范要求其考虑债权人的权益，则债权人拥有行政诉讼原告资格(40)最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十三条规定：“债权人以行政机关对债务人所作的行政行为损害债权实现为由提起行政诉讼的，人民法院应当告知其就民事争议提起民事诉讼，但行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的除外。”。本文认为，这种情形下，应该基于诉讼担当理论，赋予遭受损失一方当事人以行政诉讼原告资格，而无需考虑其是否穷尽救济手段，或者行政机关是否负有注意义务。如果作为行政相对人的民事合同一方当事人怠于行使诉权，那么遭受损失一方当事人可以为了维护自身利益，以自己的名义，要求法院审查行政机关的行政行为。这一规定拓展了民事主体合法权益保护的路径，同时也符合国家优化营商环境的战略布局。

(二)探索建构我国行政诉讼形式被告制度

1.我国行政诉讼被告制度的反思

我国行政诉讼被告制度以行政主体理论为支撑，从而建构了实体正当当事人标准。然而，这一制度设计经常导致被告和实际的行为主体相脱节，造成了诸多制度困境。第一，增加了原告起诉时确定被告的难度。比如，派出所以自己的名义作出了拘留处罚决定，但是适格被告却是该派出所所属的公安机关。类似的情形还出现在行政委托和开发区管理机构的被告确定中。在行政委托关系中，行政主体与行为主体相分离，实际作出行政行为的主体却不具有适格被告资格(41)类似的规定包括：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第一款、第三款：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”第二十四条第二款：“当事人对村民委员会、居民委员会受行政机关委托作出的行为不服提起诉讼的，以委托的行政机关为被告。”第四款：“当事人对高等学校等事业单位以及律师协会、注册会计师协会等行业协会受行政机关委托作出的行为不服提起诉讼的，以委托的行政机关为被告。”。此外，根据最高人民法院行政诉讼法司法解释的规定(42)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(2018)第二十一条：“当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的，以该开发区管理机构为被告；对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以其职能部门为被告；对其他开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以开发区管理机构为被告；开发区管理机构没有行政主体资格的，以设立该机构的地方人民政府为被告。”，对国务院、省级政府批准设立的以外的开发区管理机构职能部门作出的行为不服的一律以该机构为被告，若机构不具有行政主体资格的以设立该机构的地方人民政府为被告。这无疑是让原告起诉之前还需要了解清楚行政组织内部的隶属关系，否则很有可能导致起诉错误。第二，增加了司法机关的负担。诚如上文所述，由于行政诉讼被告制度的复杂性，导致原告起诉时很容易判断错误。我国行政诉讼法为了应对这种情形确立了司法纠正制度，即通过司法机关的审查，纠正可能的错误被告。这一做法表面上看是弥补了被告制度的缺漏，但回避了本质问题，无形中增加了司法机关的任务，浪费了司法资源。第三，造成行政诉讼司法管辖确定困难。我国行政诉讼的管辖基本上是通过被告来确定的。地域管辖一般遵循“被告所在地”的判断标准，级别管辖也受到不同被告级别的影响。然而，复杂的被告判断体系必然影响司法管辖的确定。若原告在起诉时被告判断错误，那么其起诉的管辖法院也会发生偏差，这无形中也会造成诉讼成本的增加。

2.建构行政诉讼形式被告制度

本文认为，应该建构形式被告制度，赋予行政诉讼被告以程序资格的基本品格。这样的制度设计主要基于以下4点理由：第一，对我国行政主体理论的反思。在我国行政法上，行政主体主要包括两类，一是行政机关，二是法律法规规章授权的组织。有学者指出，我国行政主体的内涵过于宽泛，实际上，行政机关和法律法规授权组织是没有“主体性”的“行政主体”，非真正的主体[42]。此外，该学者还指出，行政主体理论实际上对于行政诉讼被告的判断并无实际作用，而只是起到了一种文义上的概括作用[42]。本文认为，应该将行政诉讼被告的确定与行政主体相分离，将行政诉讼被告确定为程序资格，而将行政主体限制为少部分实体责任的承担者。外国行政诉讼中的被告资格基本被定性为程序资格，只为方便诉讼而设，其最终责任由背后的行政主体承担。比如法国，其行政主体包括国家、地方团体和公务法人3类，而在被告的确定上，则与行政主体完全分离(43)在法国，对于中央国家行政机关的行政行为不服的,由各部部长作被告；对地方国家行政机关的行政行为不服，由代表中央的省长作被告；如果是对需要地方团体负责的行政行为不服,则由市议会主席作为被告[43]。。由此可见，国外行政诉讼的被告制度在设立初期就是形式当事人。第二，有利于原告行使诉权。根据行政诉讼法(2017)的规定，原告起诉必须有明确的被告，虽然对于明确性的要求限于形式上的标准，但是即使如此，在我国目前复杂的行政组织架构下，行政诉讼被告的确定依然存在困难。建立形式被告制度，使得被告的确定回归到“作出行为的行政机关”这一表述上来。即原告起诉时只看行为主体，而不必探究其背后的行政主体。被告判断的简化也有利于原告起诉时确定正确的管辖法院，总体上节省诉讼成本。第三，有利于规制行政机关的行政行为。对于不具有行政主体资格的行为主体而言，由于其不必考虑上庭应诉的问题，因此在实施具体的行政行为时会放松自己对合法性的要求，从而造成一些不必要的损失。如果让所有行为主体都可以直接成为被告，那么势必能够强化其依法行政的意识，从而更好地规制其行为的实施。第四，减轻司法机关的负担。实体正当当事人标准下的行政诉讼被告制度不仅导致被告本身判断困难，同时也使得司法管辖，甚至最终责任承担存在困境。而这些环节的困难最终又往往需要由司法机关来负责解决，增加了其负担。而在形式被告制度下，降低了被告判断的难度，同时也使得其他困境得到了有效的解决。

六、结语

行政诉讼担当理论的引入并不是为了标新立异，而是基于对行政诉讼当事人制度实证考察得出的思考。因此可以说这是一个披着新视角外衣的老问题。但是，正是基于一种全新的视角来分析行政诉讼当事人制度，才能真正实现理论上的突破和制度上的完善。当然，在这个问题的研究上本文只是走出了第一步，后续还有许多相关问题值得继续探讨。