少捕慎诉原则化构建研究

唐海东

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

2020年1月7日，中央政法工作会议提出着力完善严格规范公正文明执法制度，既要依法严厉打击严重刑事犯罪，又要把握少捕慎诉原则。少捕慎诉在我国提出已久，其始于未成年这一特殊案件，而在高捕诉率的司法现状下演变为检察机关处理案件的一般理念。当前，高层会议提出对少捕慎诉原则化构建，是对少捕慎诉贯彻的进一步强化，以增强对检察机关办案的约束力。理论研究中对单独“少捕”或“慎诉”的研究较多，而将少捕慎诉作为一个整体的研究较少。并且在少捕慎诉原则化改造的背景下，及时提供相应的理论支撑就显得至为重要。由此，本文将首先对少捕慎诉在我国历史发展进行梳理，在此基础上对少捕慎诉原则化构建的必要性以及存在问题展开分析，最后对少捕慎诉原则在我国的构建提出对策建议。

一、少捕慎诉的历史源流

所谓少捕慎诉是指检察机关承担审查批捕与审查起诉职能时面对可捕可不捕的情形不捕，可诉可不诉的情形不诉。少捕慎诉最开始作为检察机关办理刑事案件的一项政策提出于未成年犯罪案件中。2011年6月，最高人民检察院侦查监督厅负责人在司法部和共青团中央联合召开的青少年违法犯罪预防与社会管理创新研究成果座谈会上对检察机关近年来探索完善未成年人办案制度进行总结，第一次明确办理未成年案件应当做到少捕慎诉。2012年《刑事诉讼法》修改后以专章形式对办理未成年案件的基本原则及诉讼程序予以规定，虽未直接出现少捕慎诉的字眼，但明确规定对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施，新增专属未成年被告人的附条件不起诉制度。2012年5月，最高人民检察院检察长曹建明在全国检察机关未成年人刑事检察工作会议上强调贯彻新刑诉法，对涉罪未成年人少捕慎诉。2013年对《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》进行了修订，第13条规定人民检察院对未成年犯罪嫌疑人应当严格限制适用逮捕措施，可捕可不捕的不捕。第26条对未成年被告人酌定不起诉的情形予以细化解释，明确规定符合具体情形“一般应当”作出不起诉决定。2018年5月，浙江省检察院成立全面深化“枫桥经验”工作领导小组和工作专班。根据工作安排，浙江检察机关重点要做好三方面工作，其中一方面即要组织开展“少捕慎诉、保障权益”专项检察活动，深化轻微刑事案件非罪化处理、涉法涉诉信访的矛盾排查化解工作。2019年1月，浙江省检察院举行新闻发布会，通报近年来践行“少捕慎诉、保障权益”专项工作情况。2020年2月，最高人民检察院副检察长在国务院联防联控机制新闻发布会上提出办理涉企业案件应当认真贯彻少捕慎诉的司法理念，谨慎使用强制措施。

少捕慎诉作为检察机关办案政策提出于未成年这一特殊案件类型中，目的在于通过更为轻缓的程序性措施实现对未成年人的特殊保护。在后续的发展中，少捕慎诉逐渐在诸如涉企业案件等其他类型案件中被提及，目的仍然在于保障特定犯罪主体的利益。虽然有省级检察院对该辖区内检察机关办案提出了少捕慎诉的总体要求，但从具体成果展示来看少捕慎诉依然主要对未成年以及外来人员等特定案件类型发挥作用。总之，少捕慎诉在我国的发展历程呈现出特定性以及不完整性，缺乏自上而下整体性的顶层设计。

二、少捕慎诉原则构建的必要性

(一)少捕慎诉原则是捕诉一体改革的必要举措

我国司法实践中逮捕率过高是不争的事实，逮捕功能异化、“构罪即捕”理念以及审查批捕程序行政化都被认为是个中原因。同时，逮捕适用在整个刑事诉讼程序流转中作用明显，逮捕证明标准从严把握以及检察机关内部不合理绩效考核导致逮捕与起诉形成必然关系，批准逮捕案件一般都会被检察机关诉诸刑事审判(1)如有学者统计1979—2002年的24年间，全国检察机关批准、决定逮捕人数与提起公诉人数之比约为 100%，公诉案件适用逮捕具有普遍性。近年来虽有一定程度降低，但总体仍维持在60%～70%左右。。传统认知中，高捕诉率被认为是打击犯罪有力的表现，检察机关对自身追诉机关性质的高度认同以及捕诉是维护社会稳定有力手段都为高捕诉率的现状提供了合理性支撑[1]。随着社会法治文化发展、权利意识觉醒、诉讼经济理论引入以及国际趋势影响，过高的捕诉率被认为是不符合人权保障、不经济以及不符合国际法治发展趋势。当前在检察机关员额制以及司法责任制改革背景下，检察机关案多人少的矛盾进一步凸显。职务侦查权转隶至监察委为检察内设机构改革提供了契机，检察机关适时提出了捕诉一体。所谓捕诉一体，是指检察机关将其履行的审查批捕职能与公诉职能交由同一个检察官承担。捕诉一体在我国并非新鲜事务，检察机关在历史特定时期也曾采取过将审查批捕与起诉职能放置于同一部门的内设机构设置。当前，再度实行捕诉一体在理论界与实务界引起了较大争议，具体涉及批捕中立性以及检察内部监督两方面。第一，批捕权具有司法权性质，在行使逮捕权过程中，要秉承中立裁判的原则，了解控辩双方的观点，必要时还要举行逮捕听证会，给予控辩双方当庭发表意见的机会。公诉权不是司法权，带有行政权的色彩。捕诉一体将司法权性质的批捕与行政权性质的公诉合二为一将弱化前者的中立性。第二，承担批捕职能与公诉职能办案人员合一将导致检察机关内部监督削弱，承办检察官在后续阶段很难推翻自己之前所作决定，导致被逮捕被告人的起诉率进一步提升。面对捕诉一体可能带来的大量问题，部分学者提出捕诉一体将导致检察机关承担批捕权的正当性丧失，批捕权应当转交给法院行使。当前，我国检察机关已在全国范围内自上而下完成了捕诉一体内设机构设置改革，在此背景下，如何进一步回应理论界存在的大量质疑便显得极为紧迫。检察机关于此时提出少捕慎诉原则意在进一步规范行使批捕权与公诉权，通过降低逮捕率以及捕诉率的实践表现为检察机关承担批捕权提供正当性支撑。

(二)少捕慎诉原则是检察机关履行主导责任的必然选择

2019年《最高人民检察院工作报告》中，最高人民检察院检察长张军论述认罪认罚从宽制度时首次提出，人民检察院在刑事诉讼中应当发挥主导责任。检察机关主导责任来源于法律监督机关的宪法定位以及刑事诉讼制度设计中承上启下的诉讼地位，是在检察理论发展的新时期对检察机关职责与定位提出的新要求，重在强调责任的承担而非权力、地位的优势。检察机关主导责任的提出与以审判为中心诉讼制度改革并不矛盾，检察机关切实履行好主导责任是以审判为中心诉讼制度改革的重要条件。根据所处阶段不同，检察机关主导责任可分为庭审前主导责任与庭审中主导责任。所谓庭审中主导责任主要指检察机关履行指控、证明犯罪事实的职责。当前有观点认为，法院在审判程序中享有庭审指挥权，是定罪量刑的最终决定者。检察机关指控、证明犯罪事实是义务的承担而并非权力行使过程，履行义务与主导行为性质并不兼容，因此检察机关主导责任重点体现于审前程序中。检察机关审前主导责任主要体现于两方面，第一是围绕庭审指控犯罪的要求引导侦查机关完善证据收集，可称之为证据收集主导责任。另一方面则体现于审查批捕与审查起诉职能的履行中。我国刑事诉讼制度将逮捕决定(批准)权与逮捕执行权分开，从而为宪法允诺保障的个人之人身自由提供制度屏障。审查批准逮捕是检察机关的一项重要职能，具有司法权制约行政权的性质。在审查批捕程序中，检察机关首先需要对案件事实进行实质审查，将没有犯罪事实或犯罪事实并非嫌疑人所为的案件排除逮捕适用，履行好过滤犯罪责任。其次，改变传统构罪即捕的理念，将不具有社会危险性的犯罪嫌疑人排除逮捕适用，履行好权利保障责任。我国检察机关享有起诉权且不受其他机关或民意机构之审查，检察机关不起诉权具有出罪之法律效果，是审前案件分流的重要手段。当前，我国正处于社会转型期，案件数量呈“爆炸式”增长，各种新类型案件层出不穷。员额制改革促进了办案人员的精英化与专业化发展，也导致一线办案人员数量减少，案多人少的矛盾进一步凸显。由此，检察机关应当切实承担起审前案件分流之主导责任，扩大不起诉权的适用比例，减少流向审判阶段刑事案件的数量。

(三)少捕慎诉原则与认罪认罚从宽制度相契合

2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出要“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。2018年刑诉法修改确立了认罪认罚从宽原则并且构建了认罪认罚从宽程序。认罪认罚从宽是集实体与程序于一体的综合性法律制度，制度中的从宽为贯彻宽严相济刑事政策应以实体性从宽处罚为重，但并不以此为限，还包括程序法上诸如不予逮捕、撤销案件、不起诉等从宽处理[2]。2018年刑诉法第81条规定认罪认罚应当作为刑事被追诉人是否具有社会危险性的重要参考因素。第182条规定特殊情形下的不起诉制度，认罪并有重大立功或案件涉及国家重大利益，经最高人民检察院核准，可以作出不起诉决定。虽然并未明确认罪认罚与酌定不起诉的直接联系，但理论界共识与实务界具体操作都将认罪认罚视为扩展酌定不起诉适用率的重要契机，鼓励检察机关在认罪认罚案件中扩大酌定不起诉的适用比例。

认罪认罚从宽制度是我国当前司法改革核心举措，虽然对于认罪认罚案件并未直接明确少捕慎诉，但后者的理念显然已充斥于制度的适用过程中。第一，明确的法律依据，2019年10月“两高三部”出台《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)明确在逮捕社会危险性条件的判断中认罪认罚不仅是参考因素，而且应当发挥“重要作用”。并且应当逐步扩大相对不起诉在认罪认罚案件中的适用，对于认罪认罚后没有争议，不需要判处刑罚的轻微刑事案件，人民检察院可以依法作出不起诉决定。《指导意见》是指导认罪认罚案件实践操作的重要文件，不仅明确了认罪认罚案件少捕慎诉的法律依据，同时也透露出上位机关在认罪认罚案件中贯彻少捕慎诉的倾向性。第二，侦查功能的弥补，长期以来逮捕在司法实践中是证据收集的重要手段，虽属功能之异化，但在侦查水平较低以及“口供为中心”证明模式的背景下，不具备合理性但却又是无奈之举。要减少逮捕的适用比例，实践中必然需求一定的制度设计以弥补逮捕所异化之证据收集功能。认罪认罚案件中刑事被追诉人认罪意味着将做出有罪供述，适时的满足了侦查机关因不适用逮捕而带来的证据收集功能遗失，从而有助于逮捕适用的自我抑制。第三，效率价值的实现，认罪认罚从宽制度构建后，我国刑事案件将以是否认罪认罚为界区分为两类。秉承着“简者愈简、繁者愈繁”的改革理念，认罪认罚案件因控辩双方合作性而非对抗性的诉讼模式应当适当简化诉讼程序。审判程序简化审理对于诉讼效率提升有限，仅仅强调审判环节上的程序简化，也有一个致命的缺陷，那就是这些案件在整个刑事诉讼过程中仍然存在着诉讼资源浪费、诉讼效率不高的问题。为破解“公检法三机关的流水作业模式”，应当尝试从刑事诉讼全流程的角度进行程序简化的改革探索[4]。跳过审查批捕阶段的“刑拘直诉”或通过不起诉权行使将刑事案件终结于审判程序之前的“刑事诉讼全流程简化”模式更能够实现制度改革的效率价值取向。

三、少捕慎诉原则构建的具体问题

(一)少捕慎诉原则的主体、范围尚存争议

1.少捕慎诉原则主体。少捕慎诉是检察机关面对过高的捕诉率所提出的应对措施。我国检察机关享有起诉裁量权且并不受司法权或其他民意机构的审查，因此“慎诉”的主体在我国当前司法体制下只能是检察机关。逮捕权则由分属不同主体的提请逮捕权、审查批捕权与决定逮捕权构成，基于无罪推定原则逮捕属一种不得已而为之的“恶”，那么无论在任何诉讼阶段或由任何主体行使都应当受到控制。因此，少捕不仅是对审查批捕权的要求，也是对提请批准逮捕权以及决定逮捕权的要求。少捕与慎诉分属对逮捕权与起诉权的规制，如若将少捕慎诉作为一个统一的原则，在我国司法体制之下必然面临主体不一致的问题。

检察机关作为既掌批捕权又掌公诉权的唯一机关，少捕慎诉由其主导提出具有现实性。将检察机关作为少捕慎诉的主体看似限缩了少捕原则的适用范围，但从少捕原则的作用机理来看实际并不存在问题。刑诉法所规定的逮捕条件及证明标准是明确的，且是提请批准逮捕、审查批准逮捕或决定逮捕共同要求的条件及标准。也即逮捕条件与证明标准并不依据认识论而呈现差异化。少捕原则实际上是对逮捕条件与证明标准的规制，其要求在审查判断逮捕条件时应立足于逮捕诉讼保障功能，以社会危险性条件为核心，并以证据是否达到证明标准而做出最终决定。既然三机关所需遵循的逮捕条件、证明标准是一致的，那么对检察机关审查批捕的规制同样也是对侦查机关提起批准逮捕以及法院决定逮捕的规制。综上，少捕慎诉原则主体确立为检察机关并不存在理论上的纠纷。

2.少捕慎诉原则适用范围。少捕慎诉原则虽提出已久但实际并无一个明确的适用区间，或于主体特殊的案件提出(如未成年案件)，或于特殊时期针对特定案件提出(如疫情期间涉企业案件)(2)2020年2月26日，最高人民检察院陈国庆副检察长提出在疫情防控的特殊时期，对于涉嫌犯罪的企业经营者和员工自愿认罪、真诚悔罪、积极赔偿，并且取得谅解、达成和解、社会危险性也不大的案件，检察机关能不捕的不捕，能不诉的不诉。，或大包大揽将总体捕诉率降低归结为少捕慎诉的成果(3)如浙江省检察院举行“少捕慎诉、保障权益”专项工作情况发布会中，将整体批捕率以及起诉率降低统一归结为贯彻少捕慎诉的结果。。总结而言，少捕慎诉在我国体现出政策性有余，而原则性不强的特征。既然已明确少捕慎诉原则主体为检察机关，那么原则的适用范围是否囊括检察机关办理的所有刑事案件呢？笔者认为，将所有刑事案件纳入少捕慎诉的适用范围的确有助于实现刑事被追诉人权利保障的均衡性，但在实践中却可能因适用范围缺乏具体性而导致少捕慎诉成为一句“空话”。当前，认罪认罚从宽制度构建将刑事案件以是否认罪认罚进行区分，将认罪认罚作为少捕慎诉原则的“主战场”具有现实性与合理性。第一，认罪认罚从宽制度因契合诉讼各方主体的利益诉求而适用率逐步攀升，将认罪认罚案件作为适用范围能将少捕慎诉利益惠及绝大部分案件；第二，少捕慎诉本就是认罪认罚从宽制度中程序性从宽的组成内容，将其适用范围确定为认罪认罚案件将有助于原则与具体措施的结合；第三，少捕慎诉作为认罪认罚案件的基本原则能够增强制度适用的吸引力，越来越多的案件因少捕慎诉原则而选择适用认罪认罚从宽制度，而少捕慎诉因制度适用率增高而适用于更多案件。

(二)少捕慎诉在认罪认罚案件中未得到有效贯彻

少捕在认罪认罚案件中最直接的体现是将认罪认罚作为是否具有社会危险性的参考因素。2018年《刑事诉讼法》第81条新增第2款：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”该款构成对第1款社会危险性规定的补充，不过形式意义大于实质意义，实践价值极其有限。在司法实践中，认罪认罚因素对适用逮捕措施的影响也非常有限[7]。慎诉的境遇与少捕基本一致，根据相关数据统计，2019年1月至9月认罪认罚案件不起诉率仅为9.1%。

认罪认罚案件与少捕慎诉有着天然的密切联系，无论从刑事被追诉人应得程序性利益的保障，或从追诉机关诉讼效率提升价值取向的实现，都应当将少捕慎诉理念贯穿于认罪认罚案件中。当前认罪认罚案件高批捕率、低不起诉率的现状是多重因素影响下的结果。具体包括：第一，认罪认罚从宽制度并未明确少捕慎诉原则，虽然已有相关制度设计，但由于缺乏具体原则指导而导致承办检察官把握的随意性，从而影响以上制度的实际运作；第二，认罪认罚只是不捕、不诉的参考因素之一，并不直接导致决定的做出。在控辩协商中，检察机关对于实体性从宽利益可以协商，而不捕或不诉能否成为协商的内容在我国当前制度设计中存在争议；第三，对符合条件但未贯彻少捕慎诉的案件缺乏必要的救济渠道与惩罚机制。

(三)认罪认罚案件贯彻少捕慎诉与检察权司法化存在张力

所谓检察权司法化，是相对于行政化而言，指推动司法性工作方式发展并以其取代行政性工作方式。检察权何以能够司法化，其根本缘于检察机关“生于司法，却无往不在行政之中”的性质定位，换言之，检察权身兼行政与司法双重属性是检察权司法化运作具有可行性的前提[4]。检察机关审查批捕、审查起诉职能都具有一定程度司法属性，依上命下从管理机制确立的“三级审批制”显然不符合司法权运行的基本逻辑，因此检察权司法化是检察审查程序改革的重要议题。检察权司法化通过控、辩、审三方诉讼程序构造提升诉讼各方(特别是辩方)程序参与度，检察机关居于客观中立地位，侦、辩两造平等对抗并通过自身诉讼行为影响最终决定[5]。2012年《刑事诉讼法》修改后明确检察机关在审查批捕、起诉程序中讯问犯罪嫌疑人与听取辩护律师意见，构建了“准司法化”的审查程序。2015年10月9日最高人民检察院、公安部颁布了《关于逮捕社会危险性若干问题的规定(试行)》(以下简称《社会危险性规定》)第4条对于检察机关羁押必要性审查可以采取类似于听证的方式进行了规定。同时，司法实践中也一直未停止以听证形式改革检察办案方式的探索，特别针对审查批捕程序多有地方检察机关出台相关操作规范(4)如重庆市人民检察院制定了《关于侦查监督案件公开审查的指导意见》，江苏省人民检察院制定了《江苏省检察机关侦查监督部门关于开展不批捕听证工作的指导意见》，河北省保定市人民检察院制定了《审查逮捕案件公开听证程序的规定(试行)》。。

在检察权司法化的过程中，司法化程度及其限度始终是困扰理论界与实务界的一个重要问题。我国检察权兼具司法性与行政性，司法性是检察权司法化具备可行性的前提，行政性则决定检察权司法化必然存在一定限度[6]。检察机关当前已开始探索以听证形式对审查程序予以司法化改造，诉讼环节的增加必然涉及诉讼资源的投入，从而影响整体办案效率。因此，必须对检察权司法化的适用范围予以一定程度限定，从而促进公正与效率价值共同实现，此即司法化在适用范围上的限度。当前多有学者论及检察权司法化，但基本没有在认罪认罚制度框架内进行过讨论。在笔者看来，认罪认罚案件与检察权司法化存在诸多不协调之处，将检察权司法化作为认罪认罚案件贯彻少捕慎诉原则的基本制度设计将存在较大问题。细言之，第一，就诉讼结构而言，检察权司法化意在构建侦辩审三方诉讼结构，形成检察机关中立而侦辩双方平等对抗的诉讼格局。而在认罪认罚案件中，检察办案环节主要突出控方检察机关与辩方就实体性与程序性利益进行协商的两方诉讼结构[8]；第二，检察权司法化要求检察机关恪守客观中立地位，依据侦辩双方提供的证据最终形成心证，强调决定做出的正确性。认罪认罚案件中捕诉决定的做出是控辩双方协商的结果，更为强调决定做出的合意性；第三，检察权司法化与认罪认罚案件效率价值追求存在一定冲突，在认罪认罚案件进行检察权司法化改造将与“程序从快”的理念不符(5)如有学者所称，审判程序简化后，一个案件在庭的时间压缩成二十几分钟、十几分钟乃至几分钟，该案的审查批捕和审查起诉却还要以类似庭审的方式搞上几个小时，似乎并不相称[9]。。

四、少捕慎诉原则在认罪认罚案件中的构建

(一)将少捕慎诉纳入控辩协商的内容

从比较法经验看，认罪认罚从宽有两种制度模式：一种是“裁量从宽”模式，即公权力机关基于从宽的刑事政策和相关法律规定对具有自首、立功、坦白、当庭自愿认罪、悔罪等情节的被追诉人综合案件各方面情况决定予以宽大处理。另一种是“协商从宽”模式，即公权力机关与被追诉方通过协商达成协议或者共识，然后由公权力机关按照约定对被追诉人予以从宽处理[10]。当前认罪认罚从宽制度适用中，实体性从宽已在一定程度实现从“裁量从宽”到“协商从宽”的转换，而以少捕慎诉为代表的程序性从宽却仍体现出强烈的“裁量从宽”特质。检察机关在捕诉决定中居于绝对主导地位，被追诉人只能被动地“请求”和消极地接受从宽的结果。实际上，关于犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者涉及国家重大利益的案件可以经最高人民检察院批准撤销案件以及不起诉的规定，已经具有控辩协商的色彩。而检察机关审查批捕与审查起诉阶段讯问刑事被追诉人并听取辩护律师意见的规定则为控辩协商提供了程序支撑。

细言之，将少捕慎诉纳入控辩协商需要从以下几方面着力。第一，落实办案机关权利告知义务。当前认罪认罚从宽制度的一系列文件都明确对刑事被追诉人的诉讼权利有告知义务，但对于告知的方式以及未履行告知义务的后果缺乏规定。我国可以借鉴美国辩诉交易中的权利告知清单制度，对认罪认罚从宽的制度精神、被指控人所享有的诉讼权利、选择认罪认罚后在实体和程序上所产生的法律后果等以书面的形式加以列明。第二，完善律师帮助制度。首先，需要进一步完善值班律师制度，不仅要求在量上能够覆盖所有控辩协商的案件，还需在提供法律援助的质量上予以考核。其次，少捕的控辩协商具有特殊性，此时尚处于侦查阶段，基于侦查保密原则辩方缺乏对控方掌握证据的知悉，难以保证协商的平等性。因此，可探索控方在侦查阶段有限的证据开示义务，使辩方有能力就少捕慎诉与控方进行协商。第三，构建自愿性审查机制，少捕慎诉的程序性从宽因程序上的优待处理可能沦为压迫认罪认罚自愿性的工具。因此，应当完善相应自愿性审查机制，集中围绕认罪认罚的明知性、明智性以及口供的自愿性展开审查。控辩协商以及刑事被追诉人认罪的过程应当全程录音录像，必要时作为审查认罪认罚自愿性的证据使用[11]。

(二)少捕慎诉控辩协商的案件范围

我国认罪认罚从宽制度适用并无案件范围限制，因此多数学者主张，认罪认罚协商可以适用于包括死刑案件在内的所有案件[12]。笔者认为，对于少捕的控辩协商无需进行案件范围限制，因为逮捕是诉讼保障性而非惩罚性的强制措施，任何案件只要因认罪认罚而导致社会危险性条件不符合都可由控辩协商做出不批准逮捕决定。酌定不起诉则较为特殊，不起诉决定最直接效力就是终结诉讼程序，具有准司法效力。我国传统抑制酌定不起诉比例的一个核心原因是检察机关本身对规范未形成统一认识，担忧贸然发动即可能产生如“损害检察机关的形象和权威”等问题。这种认识的突出表现在于，上级检察机关对于所谓“不起诉率”有着绩效考核方面的严格控制，意旨压缩检察机关在起诉工作中的暗箱操作空间[13]。在认罪认罚案件中，这种认识将会因控辩协商存在进一步加深。如果将慎诉控辩协商的适用范围扩展至所有刑事案件将极大打破我国传统对酌定不起诉仅适用于轻微刑事案件的认知，民众对制度适用的不信任度增高，检察机关做出不起诉决定的压力增大，更加不利于慎诉在认罪认罚案件中的贯彻。“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)提出对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的认罪认罚案件，要尽量依法从简从快从宽办理，探索相适应的处理原则和办案方式。并且，该部分案件数量在整体刑事案件中占比较大，如能够落实慎诉原则已能基本满足扩大酌定不起诉适用比例之要求。由此，笔者建议将慎诉控辩协商的适用范围限定于可能判处三年以下有期徒刑的案件。

(三)少捕慎诉控辩协商的标准

如果没有完善的协商标准，辩方将处于十分不利的地位，没有办法与检察机关进行协商。实体量刑协商的标准包括两个方面：一是针对具体罪名的量刑指导意见；二是认罪认罚案件量刑从宽幅度的规范。少捕慎诉协商与实体量刑协商相比，虽无可量化的具体标准，但仍可依据《指导意见》实体从宽幅度的相关规定确立一般准则。首先，最高检可以围绕少捕慎诉控辩协商出台指导案例，明确认罪认罚导致少捕或慎诉的一般情形，构建控辩双方平等协商的基础，避免检察机关作出决定的随意性。其次，《指导意见》第9条规定：“在刑罚评价上，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪。”根据该条规定的实体从宽幅度规范，结合少捕慎诉功能价值，提炼出可采取少捕慎诉的一般组合，增强决定作出的确定性。从逮捕的诉讼保障功能出发，刑事被追诉人主动且稳定认罪是社会危险性降低的重要表现，综合犯罪性质、情节一般应当作出不批准逮捕的决定。而从诉讼效率提升价值取向以及酌定不起诉终结诉讼程序功能出发，刑事被追诉人能够尽早并且彻底认罪则是酌定不起诉适用的关键因素，刑事被追诉人可能判处三年以下有期徒刑，在侦查阶段认罪认罚且后续对认罪认罚无异议的一般应当做出酌定不诉的决定。