新冠病毒公共风险国家治理的刑法思考*

王海桥 岳 毅

(北方工业大学文法学院,100144,北京)

2020 年1 月31 日凌晨,世界卫生组织(WHO)宣布将新型冠状病毒肺炎(2019-nCoV)列为国际突发公共卫生事件(PHEIC),意味着新型冠状病毒疫情已经构成公共卫生风险,国际社会必须采取协调一致的应对措施。 20 世纪以来,科技进步促使公共卫生技术不断完善、医学研究不断前置,但病毒在与人类的高频次斗争中也不断变异强化,人类与病毒的斗争处于动态平衡之中。 一种新型的、强传播性、高致死性病毒可以在短时间内打破这种平衡,使得一个国家乃至世界都陷入公共卫生风险之中。

人类在利用科技不断改造社会、努力控制病毒风险的同时,必须开始正面审视自身的发展路径。 科技发展与社会风险始终同在,就此次新冠病毒所引起的公共风险而言,正是技术进步使得人类对自然的破坏能力达到了前所未有的程度,不加克制地侵蚀自然,让人类接触到更多的野生动物,规模化的养殖也使得动物在社会中广泛分布,病毒有了更多机会通过中间宿主媒介由动物传染给人,并发生变异生成致命的新型冠状病毒；以工业化城市化为核心的经济转型,进一步促使人类在大城市圈中高度密集居住,大城市极高的人口密度为病毒短时间大规模扩散创造了条件。 随着运输和物流技术的不断进步,不同区域间越来越频繁的交流和迁移,病毒以人体、动物、货物为载体搭上了人类的顺风车,在短时间内传播得更远。 本次疫情短时间内便呈现全球蔓延趋势,正是高度不确定的环境因素最终导致公共风险暴发,并转化为现实的社会危险。

人类只能合理控制但无法消灭病毒。 科技进步一方面有助于控制病毒引起的风险扩散,另一方面也会使得当病毒导致的风险扩散时,公众对病毒引起的潜在风险有了更犀利的感知,此时病毒风险扩散的不确定性就会进一步引发各种各样的社会风险甚至是政治风险。 基于此种认知可以判断,由于病毒引起的公共风险不再是某种单纯的风险,更非仅凭个人、企业、机构或地方政府自身能力就能化解的风险,因此对于此类公共风险,应当由国家在治理层面及时依法制定、调整公共政策进行防控。

1 新冠病毒公共风险国家治理现代化的法治抉择

“国家治理体系和治理能力现代化”,是一种全新的政治理念。 十九届四中全会明确提出：“坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化,是全党的一项重大战略任务。”[1]指出要进一步提高党依法治国、依法执政能力,为我国按照国家治理体系与治理能力现代化的要求,依法防控疫情指明了正确方向。 习总书记在2020 年2 月5 日的会议上强调：“疫情防控越是到最吃劲的时候,越要坚持依法防控。”[2]可见法治作为国家治理的基本方式,对实现新冠病毒公共风险国家治理的现代化具有决定作用。

1.1 依法治理病毒类公共风险的实践偏差

这次疫情的发展历程再次提醒我们,治理体系和治理能力的滞后,将会内生出更多的公共风险,基于新时代完善我国国家治理体系和治理能力现代化的要求,必须认识到新冠病毒引起的公共风险防控不同于一般的公共事务管理,国家治理的法治化提升仍有进一步的空间。 就此次疫情防控而论,病毒引起的公共风险很大程度上是由个体风险的外部化而造成的,最初出现感染的仅是与武汉华南海鲜市场有关的极少数人,地方政府认为这是医疗领域的个别事件,在特殊时期只是按照传统的政府本位去思考应对,没有能够及时与社会形成良好的互动格局,也未能有效转变思维,认识到政府的根本责任在于保障公民的合法权利,所以根本不曾意识到公共风险已经来临,并由公共风险演化成了现实的社会危险,错过了防控疫情的良机,继而向外部风险演化传导,最终转向公共危机。 事后来看,一种公共风险的产生和防控缺失,必定与制度运行无序失灵有关,很多时候,制度的形成本身是公共风险推动的结果。

尽管中央已经明确提出了坚持依法治理,但当病毒引起的公共风险因为不确定性而带来各种困境时,各级地方政府主导下的防控机制仍然还是习惯于计划体制下的行政手段。 德国学者贝克在《风险社会》一书中指出：“现代社会是一个风险社会,在高度发达的现代化和工业化进程之中,来自人类自身行为和自制技术的风险,以不确定的方式危害着人们的生命健康安全和社会秩序。”[3]正是这些技术利用风险的存在,才使得社会不断发展前进,这意味着国家治理的法治进步不可能是孤立的现象,而是深深植根于中国的经济、社会、政治等问题之中,在某些时候还植根于地方省市的经济、社会问题之中,在考虑区域差异的同时要考虑风险的合理分配,因此,我国就公共风险进行依法治理时,在中央的统一领导下还应当考虑区域治理法治的合理要求,那种完全按照中央的要求自上而下地机械执行,甚至是以地方政策的方式加码执行,比如不加区别的全部进行隔离、封村断路、小区封锁,既非法治的应有举措,也是形式主义的典型表现。

彻底杜绝风险转化为现实危险的最有效举措,自然是停止很多可能带来风险的人的行为或新技术的探索利用,但如此一来,社会的发展将停滞不前,所以在对动物资源的利用以及可能随之而来的病毒威胁之间,我们需要做类似的利益衡量,通过建立规模化养殖产业、系统化动物检疫制度,同时禁止加工、食用野生动物,将人类感染动物病毒的概率控制在可接受的合理范围之内。 法治本身允许公共风险来临时进行必要的利益衡量,允许进行合法的紧急避险,因此政府基于突发公共卫生事件,可以采取许多限制民众人身自由、甚至一定程度上要求民众让渡合法权利,但必须明确的是,这种特殊的行政措施并非没有边界,过度的限制、粗暴的侵害、长期的管制都不具有合法性,依法治理公共风险需要记住,合理执法与滥用权力只差一步。

1.2 依法治理公共风险的制度保障

当前,全国人民在中央决策部署下,正在众志成城、联防联控,依法科学有序防控疫情。 具体言之,中央针对疫情防控工作多次召开会议,审议通过系列文件,宏观指导全国依法防疫工作,各省市均随之出台了依法治疫的具体举措；国家卫生健康委员会发布关于防控疫情的2020年第1 号公告,各省市纷纷启动突发公共卫生事件应急响应；国家卫生健康委员会、最高法、最高检和公安部联合印发通知,明确疫情防控期间涉医违法犯罪防范处置工作要求,并提出7 类涉医违法犯罪情形将予以严厉打击；两高及时发布司法解释与典型案例,全国公安机关也集中破获了一批破坏疫情防控的违法犯罪活动,等等。 从中央到地方,各部门、各地区在进行疫情防控工作时坚持运用法治思维、法治方式,为打赢疫情阻击战提供了有力的法治保障。

刑法作为其他法律的保障法,在治理病毒类公共风险的过程中地位特殊,是维护社会稳定、保障抗疫工作有序开展的“压舱石”,因此,只有正确发挥刑法在国家治理病毒类公共风险法律规范体系中的应有功能,力争实现刑事治理法治化,才可为国家治理提供有力保障。

2 疫情防控特殊时期刑事治理的基本要求

2.1 立足刑事政策实现刑法的积极治理

正如贝卡利亚所提及的,“我们已经看到什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害”。[4]刑罚的轻重应当由犯罪行为的社会危害性所决定。 疫情防控期间,社会面临医疗资源紧缺、经济停滞不前、民众恐慌不安等各方面压力,在此非常时期,联防联控、携手阻击疫情蔓延,是每个国民应尽的社会责任,任何在此期间所实施的破坏疫情防控的犯罪都会严重妨害疫情防控工作的顺利进行,危及公民的生命与健康安全,具有严重的社会危害性。 行为人明知特殊时期,疫情防控压力极大,仍顶风作案,行为客观上具有更严重的社会危害性,行为人主观上也具有更高的主观恶性和更大的人身危险性,因此,应立足宽严相济刑事政策,对此类犯罪从重从快处罚,以更好的实现刑法的积极治理。

1)从重处罚。

从刑事立法角度进行考量,特殊的犯罪时间是刑法从重处罚情节之一。 2020 年2 月10 日结合当下新型冠状病毒疫情防控的最新情况,两高、两部联合发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》),要求对在疫情防控期间实施33 种犯罪行为的,都要作为从重情节予以考量。

具体如何从重处罚,本文认为应当从以下几个角度入手：1)判处刑罚要从重,在法定刑范围内,判处相对较重的刑罚,从严把握减轻处罚幅度；2)适用刑种要从重,优先考虑适用徒刑,限制拘役、缓刑或单处罚金刑的适用,从行为能力方面剥夺犯罪分子再犯能力；3)判决执行要从严,加大罚金和没收财产的执行力度,从经济能力方面剥夺犯罪分子再犯能力。

2)从快处罚。

刑法的目的是预防犯罪,此次疫情扩散速度极快,要想在疫情快速扩散的同时实现刑法预防相关犯罪的目的,就必须从快处罚。 从快处罚,可以以罚金、没收作案工具、限制犯罪人身自由等方式剥夺其再犯能力,使其无法再破坏疫情防控工作,减少社会不稳定因素。 从快处罚亦可快速推出一批典型案例,为普通民众在疫情防控期间的行为提供有效指引,通过宣示刑罚,确保刑法的行为规制机能更好的得以体现。

疫情期间,司法公安机关应优先处理破坏疫情防控类犯罪案件,建立线索快速查处机制和案件快速审查机制,案件侦查审理过程中多运用新技术、新手段,让信息多跑腿,让人员少聚集,采取网上立案、网络送达、视频问讯、线上质证、网络开庭等方式,实现日常工作由线下向线上转移,符合条件的优先采用简易程序与速裁程序,缩短办案时间,提高办案效率,实现从快处罚。

截至2020 年2 月18 日,在从重从快的刑事政策指导下,全国检察机关介入、办理新型冠状病毒传播类、故意伤害类、制假售假类等其他涉疫情犯罪案件累计2 692 件,为疫情防控工作提供了有力的刑法保障。[5]需要指出的是,特殊时期从重从快的刑事政策更多地体现出刑法的工具性,这种刑事政策具有特殊性和暂时性,非良性更不可持久,在采取从重从快的刑事政策的同时必须兼顾刑法行为规制、法益保护、人权保障三大机能,不得因处罚而压缩犯罪人应有的合法权利保障。

2.2 明确犯罪行为类型,确保实现精准打击

《意见》是当下司法机关打击妨害疫情防控类犯罪的重要法律依据,对《意见》所规定的各类违法犯罪进行类型化分析,理解最新变化,有助于准确判断,精准打击相关犯罪。 破坏疫情防控工作的犯罪类型主要分为以下几类。

1)危害公共安全类犯罪。

《意见》第1 条针对危害公共安全类犯罪做出规定,并结合本次疫情的具体特点,进一步将此类犯罪划分为确诊病人、疑似病人以及其他3种典型情形。

行为人主观心态的判断是此类犯罪的难点,新型冠状病毒的潜伏期长,初期症状与流感十分相似,诊断需要经过临床检查、实验室化验、胸部影像、核酸检测等层层筛查才可以确诊,在确诊之前要求行为人对自己的实际感染情况做出准确判断并不现实。[6]公安司法机关应根据行为人的感染风险及其客观行为来综合判断其主观属于故意、过失或无过错,但本文对近期发布的相关案例梳理发现,公安机关在处理该类型案件时,并未对此进行细化分析。

比如西宁市水沟村村民苟某,在武汉务工返宁后,拒不执行西宁市疫情防控要求,故意隐瞒真实行程和发热症状,多次进出人员密集场所,后被确诊为新冠肺炎,西宁警方因涉嫌以危险方法危害公共安全罪对苟某立案侦查。[7]行为人在尚未确诊时,拒不执行隔离措施并出入公共场所,其行为时的主观心态以及行为的危害结果均不确定,公安机关依照以危险方法危害公共安全罪对其立案侦查,而未考虑其可能构成过失以危险方法危害公共安全罪或妨害传染病防治罪。

本文认为,在具体适用《意见》时应注意以下几点：1)若行为人在行为时已是确诊患者,其明知自己行为会造成病毒进一步扩散,仍擅自出入公共场所,可见其对于病毒扩散的结果持希望、放任的主观心态,可按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚,若行为人行为时只是疑似病人,事后被确诊,必须证明其行为造成了病毒传播的危害结果,否则不宜依照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。 2)若无法证明疑似患者擅自出入公众场所的行为造成了病毒进一步传播的结果,但其行为符合刑法第330 条规定的,可认定为妨害传染病防治罪。 3)在疫情防控的特殊时期,行为人有密切接触史、疫区行程史,其应当预见到或者已经预见自己有感染病毒的风险,但抱有侥幸心理,轻信可以避免,事后确诊并证明其行为最终造成疫情传播,危害公共安全的,可以依照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

2)破坏市场经济秩序类犯罪。

在严峻的疫情防控形势下,少数单位和个人利用防疫用品需求激增,趁火打劫,实施各种经济类违法犯罪活动,比较典型的有囤积居奇、哄抬物价、制假售假等,此类行为可能涉嫌生产和销售假药、劣药罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、非法经营罪等。

需要强调的是,非法经营罪保护的法益是国家专营专卖制度,而口罩、消毒液等防护用品是普通商品,本不属于非法经营罪的保护范围,用司法解释将其纳入为非法经营罪保护范围,实属特殊时期的无奈之举。 非法经营罪第4 款规定内容较为模糊,与刑法的明确性原则存在矛盾,长期以来饱受诟病,适用时更应慎重。 其次,价格围绕商品价值不断波动,相同的商品在不同时间、区域价格差异很大,何种价格属于哄抬物价,何种价格属于合理盈利,很难有明确的判断标准。 司法机关在认定此类行为构成非法经营罪时要处理好行政法与刑法的衔接关系,只有情节非常恶劣,后果非常严重,行政处罚无法对其进行有效规制时再考虑刑事处罚,避免刑事介入前置化,保持刑法的谦抑性。

3)破坏社会秩序类犯罪。

疫情暴发后,社会氛围紧张,少数不法分子利用此机会编造、散布谣言,少数网络服务提供者不履行应尽管理义务,致使虚假信息大量传播,引发民众恐慌,破坏社会稳定,可能构成编造、故意传播虚假信息罪、拒不履行网络信息安全管理义务罪等；少数群众拒不配合政府防疫工作,拒绝隔离、起哄闹事、强行闯卡、辱骂袭击疫情防控工作人员或医护人员,此类行为有可能构成妨害公务罪、寻衅滋事罪等。

对于虚假疫情信息案件,要坚持宽严相济的刑事政策,精准处置。 对故意编造传播谣言、制造恐慌、扰乱社会秩序的,要严厉打击；对于轻信而传播谣言、未严重扰乱社会秩序的,应对其进行行政处罚。

4)职务类犯罪。

在疫情防控期间职务类犯罪发生风险增大,主要有以下几种类型：1)负有组织、协调、指挥等职责的国家机关工作人员涉嫌滥用职权罪或玩忽职守罪；2)卫生行政部门工作人员不认真履行监管职责,致使疫情进一步扩散,涉嫌传染病防治失职罪；3)国家工作人员利用职务便利,侵吞、挪用、截留疫情防控款物,涉嫌贪污罪、职务侵占罪、挪用公款、挪用资金、挪用特定款物罪等。

比如武汉市某社区向街道漏报辖区内新冠肺炎疑似病人信息,街道、社区未有效组织治疗,病人在家自缢身亡,社区居委会党支部书记涂某、副主任吴某受到党内警告处分,街道二级调研员孙某受到诫勉谈话处理,街道工委书记徐某被责令做出检查。[8]负有从事传染病防治义务的政府卫生行政部门的工作人员,工作失职,导致严重后果,大多按照党纪对其进行处分或者免除其行政职务,很少进一步追究其刑事责任。 本文认为,只要行为人的行为符合渎职罪、传染病防治失职罪等犯罪的构成要件,即使已经受到党纪、行政处分,也不影响进一步追究其刑事责任。

5)侵犯人身安全类犯罪。

疫情防控时期,医护人员是战斗在一线的中坚力量,要面对数量庞大、情绪恐慌的病人,有少数病人会实施过激行为,袭击伤害医护人员。 为了保护医护人员人身安全,维护正常医疗秩序,《意见》第2 条规定：“在疫情防控期间,对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为,致使医务人员感染新冠病毒的,以故意伤害罪定罪处罚。”[9]强调了对医护人员人身安全的特殊保护。

6)其他类犯罪。

a)非法捕猎、交易野生动物类犯罪。

新型冠状病毒的来源尚未明确,根据专家研究,病毒很有可能来自于野生动物,人们在加工、处理、食用未经检验检疫的野生动物时感染病毒,在疫情防控期间有必要严厉打击非法捕猎、杀害、交易国家保护野生动物及其制品的行为,此类行为可按刑法第341 条定罪处罚,通过打击此类违法行为,阻断可能的传染源和传播途径,实现源头治理。

b)破坏交通设施类犯罪。

疫情防控期间,一些地区为了阻止疫情蔓延,在交通防控过程中采取了比较极端的措施,如封锁进村道路、用挖掘机挖断道路等。 根据相关法律规定,省级人民政府有权封锁管辖区域内的疫区,各县、市、乡无权擅自封堵道路,擅自占用公共道路、破坏道路,足以危害公共安全的行为,涉嫌破坏交通设施罪。

2.3 特殊时期刑法治理应体现法治温度

1)要考虑特殊犯罪行为的期待可能性。

本次疫情暴发于武汉并且快速蔓延,武汉感染人数极多,医疗系统很快便濒临崩溃。 当现有的医疗资源无法满足所有病患的救治需求时,一部分人出于维系生命、维持生活的迫切需要,被迫实施了符合刑法犯罪构成的行为,追究此类行为的刑事责任时,要考虑其实施行为时是否具有期待可能性。

自由意志是个人归责的基础,换言之,一个人要对自己的行为负有责任,其在行为A 时就必须有其他至少一个B 类型行为可供选择,行为A或B 是其自由意志选择的结果,若缺乏这个选择过程,则行为无法体现行为人的自由意志,行为人也不必为此行为的结果承担责任。[10]以本次疫情为例,疫情暴发早期,武汉市医院的发热门诊人满为患,床位紧张,许多轻症病患没有床位,只能自行在家隔离观察,为了照顾病人,家庭成员要和病人保持密切接触,导致全家感染病毒。同时,社区管理落后,只是机械地通知其在家隔离,却无法提供有效的生活保障。 在此种情况下,明知自己可能已经感染病毒,但是为了生活需要,迫不得已脱离隔离,出入公共场所采购生活物资,造成病毒扩散。 刑法不强人所难,在处理类似案件时应该考虑行为人出于紧迫的生存、生活需要,没有选择的情况下实施行为,其行为不体现其自由意志,不具备刑法上的期待可能性,应考虑不追究其刑事责任。

2)要展现刑法的人文关怀。

从快从重打击破坏疫情防控类犯罪展现了刑法的刚性,与此相对,疫情防控特殊时期,刑法更要展现其人文关怀和温度。 比如,在刘某涉嫌伪造国家机关公文罪一案中,鉴于其伪造公文的目的是返岗参加正常生产经营活动,且经公司证明行为人确属对企业发展有关键作用的管理人员,其缺岗期间已对公司经营发展产生重大影响,因此检察机关对其作出不起诉决定。[11]既符合复工复产的司法保障需要,又充分体现出刑法对湖北疫区人员的人性关怀。