地方政府在突发传染病事件中的法律应对

叶必丰

(上海交通大学凯原法学院，上海 200030)

在抗击新冠肺炎这一突发传染病事件中，围绕着地方政府的应对措施，引发了许多理论和实践争议，概括起来包括地方政府是否有权主动应对，是否有权公布疫情信息，是否有权进行“封城”，以及应对措施是否符合法律。为此，本文拟针对上述争议，根据现行法律规定作一讨论。

一、 地方政府有权主动应对吗？

(一) 属地管理为主原则

根据媒体的报道，有的地方政府把国务院“落实属地责任”的要求(1)中国政府网.李克强主持召开国务院常务会议 进一步部署新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作等[EB/OL].(2020-01-20)[2020-04-09].http：//www.gov.cn/premier/2020-01/20/content_5471058.htm.，误解成积极应对疫情的赋权(2)环球时报.武汉市长接受央视专访： 只要能把疫情控制好，愿意革职以谢天下[EB/OL].(2020-01-27)[2020-04-15].https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1656872829091507780&wfr=spider&for=pc.。其实，“属地责任”或“属地负责”原则的准确表述应该是“属地管理为主”的原则。《传染病防治法》第6条规定了传染病防治工作的属地管理原则。《突发事件应对法》第4条规定突发事件的应对实行“属地管理为主”的原则。因此，属地管理为主原则不是国务院新提出的原则，而是法律本来就有规定的一个原则。

属地管理原则源于属地主义。属地主义是相对于属人原则即属人主义而言的，解决相冲突的法律规范如何适用，从而确定权利义务的原则。早在古罗马时代就出现了侨民，相应地出现了法律适用上的冲突。如果按照人的身份标准，罗马法适用于罗马人，那么是否适用于在国外的罗马人，是否适用于在罗马的外国人？如果按照人的所在地标准，那么罗马法适用于在罗马境内的人，包括罗马人和外国人，但如何保护在国外的罗马人？这就形成了法律适用的属人主义和属地主义。对此在学术上做出杰出贡献的是德国近代法学家萨维尼。他提出了“法律关系本座说”，并认为属人原则或属地原则不仅存在于国际法而且存在于国内法，随着社会的发展属地原则的适用将越来越重要而广泛。(3)[德] 弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼.法律冲突与法律规则的地域和时间范围[M].李双元等，译.北京： 法律出版社，1999： 7-12.

在我国境内，不仅有适用于全国的法律、行政法规和部门规章，而且还有众多仅适用于特定行政区域的地方性法规和地方政府规章，也存在法律规范适用的冲突，需要运用属人主义或属地主义原则加以确定。如《山东省养老服务条例》第55条第2款规定，县级以上政府应当落实具有本省户籍的80周岁以上老年人的高龄津贴制度，所实行的就是属人主义。《上海市生活垃圾管理条例》第2条第1款规定，本市行政区域内生活垃圾的处理适用本条例。该条所规定的则是属地主义，非上海户籍的人只要在上海市内对生活垃圾的处理，就应受到该条例的约束。

属人主义或属地主义主要用来确定人的权利义务，但也可以用来确定执法者或法律适用机构的管辖权即职权范围。这是一个问题的两个方面： 它一方面可据以确定被治理者，另一方面可据以确定治理者即由谁来管辖、谁有权管辖。如生活在南京市的80周岁以上山东籍老年人的高龄津贴，按属人主义，由山东省有关主管部门负责发放，其居住地的南京市主管部门无须对其负责；(4)《南京市养老服务条例》第24条规定：“市、区人民政府和江北新区管理机构向具有本市户籍并居住在本市的老年人按照下列规定提供养老服务： ……(三) 八十周岁以上老年人享有高龄津贴；……”在上海生活的外地籍人士处理生活垃圾，按属地主义，并不由其户籍所在地主管部门而由上海市的有关主管部门管辖。

属地管理原则即地域管辖权，所解决的不限于与法律规范冲突的适用。它所解决的是在全国各行政区(一般法律不适用于港、澳、台)内，对特定事务哪个行政区的行政机关有权管辖。即使不存在法律规范冲突的全国性法律、行政法规或部门规章，也需要确定有地域管辖权的行政机关。在大多数情况下，法律、行政法规或部门规章都是按属地主义确定行政机关的地域管辖权的。但也有少量情况，法律规范是按属人主义确定行政机关地域管辖权的。如《机动车登记规定》系公安部制定、适用于全国的规章，在第5条按属人主义确定机动车由住所地即自然人户籍所在地或法人登记地主管部门负责登记。

不同区域地方政府相互间并没有领导或监督关系，只能对各自区域负责，因而《传染病防治法》对传染病的防治按属地主义确立了地域管辖原则。但在传染病暴发、流行而成为突发公共卫生事件时，发生地政府机关往往需要其他本来并无地域管辖权的地方政府的合作和援助。这样，属地主义管辖就不能绝对化，因而《突发事件应对法》就规定了属地管理为主的原则，实现依法援助。

综上所述，属地管理为主原则所要求的是按属地主义各自负责，与地方政府的抗疫主动性基本无关。国务院要求特定地方政府落实属地责任的同时，还要求其他地方政府落实辖区内的防控职责，是要求各地方政府在自己的辖区内尽到职责。

(二) 分级负责原则

有关地方政府的抗疫积极性、主动性，应在地方和中央、下级和上级的维度上讨论。有的地方政府没有等待上级的命令，就果断地实行了封城，(5)对潜江市1月17日的封城和防控措施，作者经查阅1月17日、18日《潜江日报》电子版、潜江市政府网站和潜江市委建委网站，均未发现正式通告、通知，而仅见于媒体报道，如郭婷婷.央视连线： 潜江疫情应对决断早、力度大抢占主动权[EB/OL].(2020-02-07)[2020-04-19].http：//hb.people.com.cn/n2/2020/0207/c194063-33773993.html.体现了抗疫的积极性和主动性。

在我国宪法上，中央和地方政府的关系，所遵循的是在中央统一领导下，充分发挥地方主动性、积极性的原则。当然，在法律适用上，低位阶法律应优先适用，除非缺乏合适的低位阶法律可供适用，不得直接适用高位阶法律。(6)陈清秀.行政法的法源[M]//翁岳生编.行政法[M].北京： 中国法制出版社，2000： 167.这是因为，低位阶的法律对所调整的社会关系更具有针对性，更为具体和明确。关于地方政府在突发传染病事件中的主动应对，也应该从更为具体的法律规定来讨论。契合本文讨论主题，规范央地、上下级关系的法律有《突发事件应对法》。该法第4条规定，国家建立统一领导、分级负责的应急管理体制。也就是说，中央、上级政府对突发事件的应对具有统一领导职责，地方、下级政府应在各自层级的职权范围内组织应对。

关于突发事件应对的分级负责原则，其实就是事权分工原则。国务院将事权分为中央事权、地方事权以及中央和地方共同事权三类，并要求省级政府也对地方各级政府的事权进行类似划分。(7)国务院.国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见(国发〔2016〕49号)[EB/OL].(2016-08-24).http：//www.gov.cn/zhengce/content/2016-08/24/content_5101963.htm.具体到本文主题来说，传染病具有扩散性和传播性，严重威胁广大公众的生命安全。对传染病的防控需要各地的合作，需要全国、全省一盘棋。同时，对传染病流行病学调查、病例隔离、传播切断等所需信息量庞大而复杂，地方、下级政府更有优势。为此，《传染病防治法》《突发事件应对法》才将传染病的防治作为中央和地方、上级和下级的共同事权，并规定了分级负责原则。分级负责或事权分工的目的，就在于“要切实落实地方政府在中央授权范围内履行财政事权的责任，最大限度减少中央对微观事务的直接管理，发挥地方政府因地制宜加强区域内事务管理的优势，调动和保护地方干事创业的积极性和主动性”。(8)国务院.国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见(国发〔2016〕49号)[EB/OL].(2016-08-24).http：//www.gov.cn/zhengce/content/2016-08/24/content_5101963.htm.

明确央地、上下级事权分工，是我国近年来国家治理体系和治理能力现代化的重大改革举措。与我国这一改革相类似的，是法国2000年前后的地方分权改革。法国在改革中确立了多项法律原则。地方事务原则，就是法律赋予地方政府在其辖区内实施自主治理的原则。补充性原则，就是当下级政府难以实现有效治理，而上级政府能够更有效实现治理时，上级政府可以代位治理。事后合法性监督原则，是指国家对地方不实行事前审批，但事后有权对地方政府的治理措施是否合法进行监督。(9)李驰.法国地方分权改革[M].北京： 中国政法大学出版社，2016： 6-8.确立这些原则的目的，就是要求地方政府更有效率、更高质量地服务公众。

当然，我国突发事件应对上的分级负责，不能等同于法国的地方分权。并且，我国的依法行政在实践中往往表现为依令行政，即法律的规定往往需要中央或上级政府的层层转发或一级级通知，地方或下级政府才会重视实施。但是，法国的上述原则对我们认识分级负责原则仍是有启发意义的： 地方政府在自己的法定权限范围内应该积极、主动地应对突发事件；中央或上级政府则承担统一领导、协调的责任以及解决地方、下级政府解决不了的困难。

二、 地方政府有权公布疫情信息吗？

有地方官员说，地方政府只有在获得授权后才能披露新冠肺炎信息。(10)环球时报.武汉市长接受央视专访： 只要能把疫情控制好，愿意革职以谢天下[EB/OL].(2020-01-27)[2020-04-15].https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1656872829091507780&wfr=spider&for=pc.那么，法律上的规定是否如此呢？《传染病防治法》除了总则以外规定了下列七项制度： 传染病的预防，疫情报告、通报、公布，疫情控制，医疗救治，监督管理，保障措施以及法律责任。在上述七项制度中，地方政府其实都有机会公布疫情信息。

(一) 通过预警制度公布疫情信息

传染病预防的具体制度之一就是传染病预警制度。《传染病防治法》第19条第2款规定，国务院卫生行政部门和省级政府根据传染病发生、流行趋势的预测，及时发出传染病预警，根据情况予以公布。根据上述规定，即使是疫情最严重的某副省级城市，也没有通过传染病预警制度来公布疫情信息的权力，只能请求其上级即省政府预警从而公布疫情信息。省政府具有通过传染病预警制度公布疫情信息的权力，而且没有、也不需要诸如经中央批准或者传染病等级等前置性条件的限制。无论该市政府有没有请求，省政府一旦获知疫情信息，完全可以及时公布。在通常情况下，该市政府作为省会所在地市政府，提出的请求能够得到省政府的支持，予以预警并公布。如果省政府没有及时公布疫情信息，则责任不在市政府而在省政府了。

(二) 根据授权公布疫情信息

关于疫情的正式公布是以疫情报告、通报为基础，这是《传染病防治法》第38条规定的。该条第2款规定：“国务院卫生行政部门定期公布全国传染病疫情信息。省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门定期公布本行政区域的传染病疫情信息。”第3款：“传染病暴发流行时，国务院卫生行政部门负责向社会公布传染病疫情信息，并可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门向社会公布本行政区域的传染病疫情信息。”

地方政府援引前述第3款规定，认为自己没有权力公布疫情信息。有的专家则根据前述第2款的规定，认为地方主管部门即省级卫健委有权公布疫情信息。其实，第2款仅仅明确了公布疫情信息的主体以及可公布的疫情信息的范围，即如果省级卫健委公布疫情信息，则只能是本行政区域的以往已经发现的常规性疫情信息。省级卫健委不能、无权公布省外的疫情信息、新发现的疫情信息。法律在这里所体现的、所坚持的是属地管理原则和常态性管理原则。并且，第2款与第3款是紧密结合的，第2款是受第3款限制的，即新暴发、流行的传染病疫情信息的公布，省级卫健委需要获得国家卫健委的授权。

现行《传染病防治法》制定于1989年，经2004年、2013年两次修订。早在1989年的《传染病防治法》就在第23条规定了疫情信息的授权公布制度。当年，原卫生部就发通知授权省级卫生行政主管部门自主公布传染病疫情信息。(11)卫生部.关于授权公布传染病疫情的通知[EB/OL].(1989-11-08).https：//law.lawtime.cn/d601568606662.html.2004年修订后，结合2003年的《突发公共卫生事件应急条例》，原卫生部于2006年再次授权省级卫生行政主管部门公布疫情信息。(12)卫生部.卫生部法定传染病疫情和突发公共卫生事件信息发布方案(卫办发[2006]79号)[EB/OL].(2006-03-03).http：//www.nhc.gov.cn/zwgk/zcyj/201310/caa25c1f23ef4e888ac4f42f4bbbe291.shtml.2013年的修订，仅仅修改了第3条第5款和增加了第4条第2款，对疫情信息公布制度未作修改。(13)中国人大网.全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国文物保护法》等十二部法律的决定[EB/OL].(2015-04-22).http：//www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/lfzt/rlyw/2015-04/23/content_1934218.htm.这样，2006年的授权继续有效。

基于上述讨论，省级卫健委从2006年开始就已经取得了授权，有权公布疫情信息；非省级地方政府的卫健委确实无权公布疫情信息。但事实上从1月11日以后，已有地方卫健委暨后来成立的新冠肺炎指挥部一直在公布疫情信息，1月21日以后有更多地方的卫健委公布了疫情信息。当然，对这些疫情信息的公布是否有委托根据，我们现在还没有可以用来考察的资料。

(三) 通过公告防控措施公布疫情信息

《传染病防治法》第42条第1款规定：“传染病暴发、流行时县级以上地方人民政府应当立即组织力量按照预防控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时报经上一级人民政府决定可以采取下列紧急措施并予以公告。”

根据上述规定，传染病的暴发和流行是地方政府实施防控措施的条件。《传染病防治法实施办法》第73条第4款规定：“暴发： 指在一个局部地区短期内突然发生多例同一种传染病病人。”“流行： 指一个地区某种传染病发病率显著超过该病历年的一般发病率水平。”该办法是根据1989年的《传染病防治法》制定的，法律在2004年、2013年做过2次修订。但是关于暴发和流行的上述规定，即《传染病防治法实施办法》第73条的规定仍然有效。最高法院的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(14)2004年5月18日，法[2004]96号。指出，实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以继续适用。

去年12月31日，某市就发现了有关人传人的疫情。(15)隋唐.“疫情上报第一人”张继先： 我这次把一生的眼泪流光了！[EB/OL].(2020-02-10)[2020-04-16].https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1658124957442564271&wfr=spider&for=pc.1月11日，该市新冠肺炎的感染者为41例；到1月19日的24点，该市累计报告新型冠状病毒感染的肺炎病例198例、死亡4例、重症35例、危重症9例。(16)武汉市卫生健康委.武汉市卫生健康委关于不明原因的病毒性肺炎情况通报[EB/OL].(2020-01-11).http：//www.nhc.gov.cn/xcs/yqtb/202001/1beb46f061704372b7ca41ef3e682229.shtml；武汉市卫生健康委员会.武汉市卫生健康委员会关于新型冠状病毒感染的肺炎情况通报[EB/OL].(2020-01-21).http：//wjw.wuhan.gov.cn/xwzx_28/gsgg/202004/t20200430_1199581.shtml.这些情况都表明了传染病在该市的暴发、流行，符合法律规定采取防控措施的条件。该市市政府依法可以自行决定切断传染病的传播途径的措施，如果报经省政府决定还可以采取法定的紧急措施。根据《传染病法实施办法》第53条的规定，省政府应当在24小时内作出决定。该市政府无论是采取切断传染病传播途径的措施还是采取法定的紧急措施都应当依法公告，说明实施紧急措施的理由。政府通过公告、说明理由，也就公布了疫情信息。

通过以上三方面分析所得出的结论是： 省政府有权通过疫情预警制度公布疫情信息，省卫健委有权通过疫情授权公布制度公布疫情信息；省政府以外的地方政府有权通过疫情控制制度采取防控措施的同时公告疫情信息，当然如果地方政府事先获得委托那么它还有权根据委托公布疫情信息。

三、 地方政府有权进行封城吗？

(一) 封城或“战时管制”的法律性质

1月23日，某市新型肺炎防控指挥部发布第1号通告，对这座千万人的城市进行史无前例的全面封锁。对此，有意识形态偏见的境外媒体发文质疑其侵犯人权，限制了旅行自由，或认为封城属于中央的权力；(17)童黎.美媒炒作武汉“封城”是“侵犯人权”，翻车了[EB/OL].(2020-01-26).https：//www.guancha.cn/internation/2020_01_26_533232.shtml；笑蜀.武汉封城与极端政治[EB/OL].[2020-04-16].https：//vu.qnid.cc/index.php?q=aHR0cHM6Ly9jbi5ueXRpbWVzLmNvbS9vcGluaW9uLzIwMjAwMTMxL3d1aGFuLWxvY2tkb3duLXBvbGl0aWNhbC1leHRyZW1pc20vP2NoYW5nZUxhbmc9emgtaGFucw.国内也有人认为，基于封城对出行自由的限制，存在违反法律保留原则和比例原则的嫌疑。(18)参见陈伟.武汉“封城”措施的合法性分析[EB/OL].(2020-01-23)[2020-04-16].http：//www.calaw.cn/article/default.asp?id=13519.

封城即紧急管制，有的地方称为“战时管制”。(19)十堰市张湾区新冠肺炎疫情防控指挥部《张湾区全域实施战时管制的紧急通告》，2020年2月12日；佚名.湖北大悟县实施战时管制[EB/OL].(2020-02-13).http：//www.bjnews.com.cn/news/2020/02/13/689015.html?from=timeline&isappinstalled=0.佚名.湖北省孝感市云梦县城区实施战时管制[EB/OL].(2020-02-14)[2020-04-16].https：//www.guancha.cn/politics/2020_02_14_536253.shtml.对此，有专家找到了宪法第67条的第19项、第89条的第16项的战争状态，有专家又找到了宪法第67条第21项的紧急状态。他们的共同结论是地方无权决定，只有全国人大常委会或者国务院才有权决定紧急状态。(20)王俊.十堰张湾区发布全国首个战时管制令，听法学专家怎么说[EB/OL].(2020-02-13).http：//www.bjnews.com.cn/news/2020/02/13/688836.html?from=timeline&isappinstalled=0.刘青.“战时管制令”相关的法律问题，你了解多少？听听专家怎么说[EB/OL].(2020-02-16).http：//www.legaldaily.com.cn/Lawyer/content/2020-02/16/content_8118374.htm；杨智杰.湖北多地宣布“战时管制”，专家称不应滥用概念[EB/OL].(2020-03-06)[2020-04-16].http：//www.inewsweek.cn/society/2020-03-06/8650.shtml.

地方政府使用“战时管制”概念，确实很不适当，容易引发歧义、争议。(21)杨智杰.湖北多地宣布“战时管制”，专家称不应滥用概念[EB/OL].(2020-03-06)[2020-04-16].http：//www.inewsweek.cn/society/2020-03-06/8650.shtml.但作为研究者，不能仅仅从概念出发进行推理和评判，而要看问题的实质。从概念出发讨论问题的现象，比较典型的表现在接受媒体采访。现在的媒体往往为了抢时间，大多采用电话采访，提供有限的信息。专家往往还没有全面地了解事实，有时也难以获取政府所作决定的文本，没有来得及阅读、思考该决定的内容，就需要作出回应，容易出偏差。

所谓“战时管制”，实质上，对外是封锁机场、车站和港口等交通；对内是限制或者停止经营、演出、人群聚集的活动，封闭可能造成传染病扩散的场所，以及居家隔离。根据ZW区的通告，实施“战时管制”还有相应的保障措施，包括统一采购配送居民的生活必需品，以及对违反管制者“一律要实行拘留”。从上述内容来看，“战时管制”其实就是封区、封县，与封城措施相同，在法律上都属于封锁疫区。

(二) 不确定法律概念与行政裁量

封城的有关措施都有法律上的依据，只是法律规定有太多的不确定法律概念。如第41条规定的“可以”实施隔离措施；第42条规定的“切断”传染病的传播途径，“必要时”采取紧急措施，“必要时”限制或者停止“人群聚集的活动”，“封闭可能造成传染病扩散的场所”，“可以”宣布疫区，“可以”对疫区实施封锁，以及“紧急状态”等等，都是不确定法律概念。

不确定法律概念导致了意思的模糊性。“可以”在字面意义上的意思，是可以这样也可以那样，无法得出“应当”的意思。“必要时”应达到什么程度，“封闭”“切断”应如何判断，“人群聚集”是几个人，“场所”是指住宅、门栋、楼栋还是小区，以及“紧急状态”如何理解？

在大陆法系国家，不确定法律概念构成法律解释及行政判断的余地，并非裁量，但在我国当前的司法实践中却被认为构成行政裁量，即政府或行政机关在法律规定的条件认定上可以进行裁量。

在陆煜章诉上海市工商局案中，原告向被告申请以“资本家”作为企业的名称，被驳回后向法院提起了诉讼。根据《企业名称登记管理规定》第9条第1、2项的规定，企业名称不得含有有损于国家、社会公共利益，或者可能对公众造成欺骗或者误解的内容和文字。法院认为，“这是一条明确的禁止性规定”。(22)上海市第一中级人民法院(2003)沪一中行终字第194号行政判决书。在法院看来，企业名称对有损于国家社会公共利益，可能对公众造成欺骗或者误解的法律禁止是明确的。但法院接着指出这“又是一条原则性规定”。(23)上海市第一中级人民法院(2003)沪一中行终字第194号行政判决书。因为法院的态度是，“公共利益”“可能”都属于一种不确定法律概念。法院认为，基于不确定法律概念，被告作为行政机关“当然地具有自由裁量权”。(24)上海市第一中级人民法院(2003)沪一中行终字第194号行政判决书。这样，法院从不确定法律概念导出了行政裁量权。

《传染病防治法》中的不确定法律概念也意味着行政裁量。有关封城的直接法律依据是该法第43条第2款的规定：“省、自治区、直辖市的人民政府可以决定对本行政区域内的甲类传染病疫区实施封锁。”基于其中的“可以”，政府应如何裁量？

在司法实践中，审查对法律中“可以”的裁量需要看它的条件。在特定条件下，应当对“可以”的裁量予以限缩，解释为“应当”。最高法院公报上刊登的张成银诉徐州市政府案、最高法院行政审判庭编选的参考案例彭淑华诉宁波市北仑区政府案，都为“可以”找出了特定的条件，推导出需要解释为“应当”的结论。(25)最高人民法院.张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案[J].最高人民法院公报，2005，3： 44-46；最高法院行政审判庭.中国行政审判指导案例(第1卷)[M].北京： 中国法制出版社，2010： 99.

第43条第2款中有关封城措施的“可以”就有法律条件和事实条件。法律条件有两个： 一是甲类传染病暴发、流行。如前文所述，某市当时存在传染病的暴发、流行。同时，根据国家卫健委1月20日的公告，新冠肺炎属于乙类甲管传染病。某市当时符合这一法律条件。另一条件是疫区，能够进行封锁的只能是疫区。《传染病防治法》第43条第1款规定：“甲类、乙类传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府报经上一级人民政府决定，可以宣布本行政区域部分或者全部为疫区。”应该说，这在法律上是一个很大的瑕疵，因为至今没有宣布过某市、某区、某县是疫区。事实方面的条件则是，可以以某市为例加以讨论。对全国的公众安全来说，由于春节期间人员大流动，作为九省通衢和已有500万人出行的特大城市，如果不封锁，疫情就有迅速扩散到全国的现实风险，因而必须加以阻断。对市区内部来说，市民中哪些并无感染，哪些有密切接触，哪些属于疑似，哪些已经感染，如美国专家所言，需要不断地检测，然后根据检测进行治疗。(26)佚名.《纽约时报》记者采访视频爆火！没想到他是这么介绍中国抗疫经验的[EB/OL].(2020-03-17)[2020-04-17].https：//www.sohu.com/a/380796910_661793.分析发现，对“可以”需要解释为“应当”，裁量结果是应当进行封锁、封城。

(三) 地方政府的合目的性裁量

在应对突发传染病事件中，法律为什么要赋予地方政府实施封城的裁量权？

《传染病防治法》第1条规定：“为了预防、控制和消除传染病的发生和流行，保障人体健康和公共卫生，制定本法。”该条所规定的立法目的即保障公共安全，对整个法律的制度设计、所有条文都有引导、约束作用。封城措施就是为了通过阻断传染病扩散，保障公共安全。法律之所以把公共安全提升到如此重要的地位，是因为安全利益不可放弃。“世上的很多利益都可被一人所需要而不为另一个人所需要，其中许多利益，如有必要，都能被高高兴兴放弃，或被其他东西替代，但唯有安全，没有一个人能够缺少。”(27)[英] 约翰·穆勒.功利主义[M].徐大建，译.北京： 商务印书馆，2017： 67.

公共安全包括公众生命、自由和财产的安全。特定时空中尽管有不自由毋宁死，但一般情况下公众的生命安全总是第一位的，“人权就是让人活下来”。(28)关末.“人权就是让人活下来！”英专家力挺中国抗疫打了谁的脸[EB/OL].(2020-04-08)[2020-04-17].https：//www.sohu.com/a/386456514_162522.这样的价值选择是正义的。在穆勒看来，有时正义与否不能以实定法为最终标准，因为人们制定的实定法也可能会践踏人权，因而就需要有高于法律的价值标准来衡量正义。他认为，对正义也不能从词源学来考证，因为它会关系到人们的欲望和情感。他认为，正义必须以功利原则即最大多数人的最大幸福为最高原则、价值或标准。基于功利原则基础上的正义，要求人人平等，不得互相伤害，诚实守信，公正无私。(29)[英] 约翰·穆勒.功利主义[M].徐大建，译.北京： 商务印书馆，2017： 52-61，74.

但是，既然有一般原则就必然有特殊情形。穆勒说：“在某些特定情况下，也可能有某个其他的社会义务非常重要，以致可以否决任何一个一般的正义准则。”(30)[英] 约翰·穆勒.功利主义[M].徐大建，译，北京： 商务印书馆，2017： 79.他举例指出，为了抢救某人的生命，偷窃和抢夺必需的食物和药品，或者劫持唯一能救命的医生并强迫他进行救治，也许不仅是可以允许的，甚至还是一种义务。(31)[英] 约翰·穆勒.功利主义[M].徐大建，译.北京： 商务印书馆，2017： 79.这是一般正义规则下的例外。穆勒所举的这个例子是否恰当可以另行讨论，但是如果我们把它置换成新冠肺炎中的“封城”措施，即为了阻断传染，保护更多人的生命安全，限制个人的某些自由，应该是正义的。

赋予地方政府实施封城的裁量权，就为了针对突发传染病事件的复杂多变、各地实际情况，选择足以实现《传染病防治法》的立法目的即保障公共安全的手段，确保最大多数人的最大幸福，作合目的性裁量。《突发事件应对法》第11条明确规定： 地方政府应对突发事件“有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大限度地保护公民、法人和其他组织权益的措施”。所以，疫情暴发期间地方政府的封城、封锁疫区，就是合目的性裁量的结果。

四、 地方政府的应对措施符合法律要求吗？

“战争时期法学沉默了。”(32)[英] W·Ivor·詹宁斯.法与宪法[M].龚祥瑞，侯健，译.北京： 三联书店，1997： 第4版序言.应对突发的新冠肺炎疫情就是一场“战争”，只是我们仍处于和平时代，仍应该有法治的引领，地方的应对措施应当符合法律的要求。

(一) 符合法律目的

应对新冠肺炎疫情的措施是裁量实施的，因而它是不是符合法律上的要求就应分析裁量是否合目的性。需要禁止的人群聚集，不仅取决于聚集在一起的人数，聚集的地点、环境和人员构成，(33)佚名.英国升级管制措施： 禁止非同一家庭2人以上的聚集[EB/OL].(2020-03-24)[2020-04-17].https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1661997032111246114&wfr=spider&for=pc.而且取决于切断病毒传播途径、阻断病毒扩散的目的是否能得以实现。需要封闭的场所，法律未规定是住宅、门栋还是楼栋、社区，目的就是要根据具体情况由地方政府裁量决定。如果实际情况是仅仅某住宅里有人感染，就采用隔离。如果病毒感染了整个社区，那当然应该封闭该社区。同时，法律上规定需封闭的场所，仅要求该场所有造成传染病扩散的可能，而并不要求有确凿的证据或病毒、感染源必须真正存在。因此，需要封闭的场所，要按照保障公共安全、阻断传染途径、避免风险发生作合目的性裁量。

据媒体报道，大理市卫健委征用了大理市辖区内已被重庆市采购的口罩。多名专家对此提出了质疑： 该批口罩属于跨区域物资，因而地方无权征用；重庆的疫情比大理更严重；各地的救援物资运输应当畅通无阻，不得截留。(34)佚名.大理卫健局承认市政府征用口罩，专家： 违法！[EB/OL].(2020-02-05).https：//www.sohu.com/a/370883763_594189；杨玉龙.政府征用口罩别违法行事[EB/OL].(2020-02-06).http：//n.eastday.com/pnews/1580950402015121；李蓬国.大理“征用”口罩，免职就够了？[EB/OL].(2020-02-06)[2020-04-17].http：//m.kdnet.net/share-13588866.html.沈岿教授作了详细分析，提出了不同看法，核心有两点： 一是即将流通于外地的物资并非跨行政区物资，地方有权征用；二是在该流通物资已经计划用于抗疫的情况下能否被征用，并无法律规定，应通过今后法律的修改加以完善。(35)沈岿.大理“征用”口罩引发的修法问题[EB/OL].[2020-04-17].http：//www.calaw.cn/article/default.asp?id=13612.本文赞成沈岿教授的观点。根据《突发事件应对法》第4条的规定，属地管理为主原则也适用于对被征用物资的确定。对跨省级行政区流通中的物资，征用权不在地方而归属国务院的主张，难以成立。从合目的性裁量来说，当某物资已经被计划用于防治疫情目的，地方政府就不能再选择其作为抗疫征用的标的物。征用的法定目的是防治疫情，因而征用的物资应该是还没有实际用于或还没确定用于抗疫的物资。

关于对违反封锁封闭规定者“一律拘留”的法律依据，是《治安管理处罚法》第50条第1款。(36)该款规定：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款的；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款： (一) 拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的。”该条款的关键在于什么是“紧急状态”，疫情封锁期间是不是紧急状态，特定地方是否处于“紧急状态”？在司法判例中有大量的“紧急状态”，概括起来有两方面的意思： 一方面是情况紧急，另一方面是严格规制+风险。严格规制下的“紧急状态”，新近有马登会诉会东县森林公安局案。原告于会东县森林草原防火禁火期内未经批准，擅自在林区边缘使用其随身携带的打火机烧桑葚树丫枝。被告根据上述法律规定，决定对原告处以行政拘留10日的行政处罚。原告不服，向法院起诉称： 全国人大常委会和国务院未宣布过“紧急状态”，同时宪法未授权县级政府决定和宣布紧急状态。被告辩称： 会东县政府先后发布的森林草原防火禁火令、防火公告等决定、命令系县政府在紧急状态发布的决定、命令。法院在裁判文书中指出，森林资源十分重要，森林火灾极为危险，县政府严格规制的决定、命令必须得到遵守。然后，裁判文书认为： 紧急状态包括国家层面和地方层面的紧急状态。国家层面的紧急状态正如宪法的规定，地方层面的紧急状态是指辖区内发生公共卫生灾难、生态环境灾难、事故灾难、经济危机、社会公共安全事件等紧急情况。(37)会东县人民法院(2019)川3426行初11号行政判决书。法院所说的地方层面的紧急状态，不仅仅是指已经发生的“紧急情况”，而且还指作为规制目标的需要避免的“紧急情况”，是一种风险。原告所述“紧急状态”是一种法律上的规定，法院认为的地方层面的“紧急状态”则是一种事实。如果有人违反疫区封锁、场所封闭，则封锁、封闭措施无法达到阻断传染风险的预期目标。如果法院所说的地方层面的“紧急状态”成立的话，那么按照《治安管理处罚法》第50条第1款的规定，应该处以200元以下罚款或者5—10日拘留，具体由公安机关裁量。有关地方通告所称的“一律拘留”，理论上可视为指导裁量的基准即从严处罚，而并非违法创设处罚。

(二) 最小侵害和利益衡量

地方政府的应对措施是否符合法律要求不仅仅受合目的性的限制，而且还要遵守最小侵害的原则。《突发事件应对法》第11条规定： 多种措施可供选择的，应当选择有利于最大限度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。这一方面是指保障公共安全，公共利益最大化；另一方面是指要维护个人权益，对个人权益的影响最小化。

最小侵害原则可以把行政裁量持续限缩到零，无可选择。但在传染病突发、形势复杂、时机不容错失的背景下，很难将行政裁量限缩为零，最多只能要求行政裁量对公民权益的影响不能超过必要的限度。《突发事件应对法》第11条还规定： 有关地方政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应。这就要求在合目的性裁量时，对公共利益和个人利益予以衡量，所牺牲的个人利益不得超过要保护的公共利益。

利益衡量原则要求，如果能够选择集中隔离或居家隔离的，那么政府应该选择居家隔离。如果居家隔离，而且获得配合，阻断传染的目的能够得以实现，就不应该干涉其在家的活动自由，允许其上网工作、娱乐等。像媒体报道的砸麻将机之类的行为，(38)佚名.拿着鸡毛当令箭？孝感志愿者暴力打砸居民麻将机，遭网友强烈声讨[EB/OL].(2020-02-19)[2020- 04- 07].https：//xw.qq.com/cmsid/20200219A08DCP00.就属于超过必要限度的干涉。封闭门栋、楼栋或社区，保护了内部居民不受外部感染，避免内部居民的病毒扩散到外部，都是一种合目的性裁量。如果内外部的确诊病例、疑似病例和密切接触者都已经确定、隔离，那么还采取封闭措施的话就属于裁量过度。如果通过戴口罩、勤洗手、不聚集就可以避免感染，那么还采取封闭措施的话就属于裁量过度。如果前述两项条件都不具备，感染源不确定，风险处处都在，那么采取封闭措施就没有过度。

行政机关按照合目的性、最小侵害和利益衡量坐标裁量的，即符合法律要求。据媒体报道，家人疑似新冠肺炎被隔离，湖北17岁脑瘫儿独自在家6天后死亡。(39)佚名.家人疑似新冠肺炎被隔离，湖北17岁脑瘫儿独自在家6天后死亡[EB/OL].(2020-01-29)[2020-04-17].https：//www.sohu.com/a/369482260_610793.对这种情况，其实可以采用居家隔离的方式而不必采取集中隔离的措施，既阻断传染又照顾到家里的病人。

结 语

本文关于地方政府应对突发传染病事件权力和行为的讨论，是围绕个别地方的个别行为所引发的争议展开的。获诺贝尔经济学奖的布坎南认为，如果政府的行为合法、没有争议，学者是提不出什么建议、也是不需要研究的。只有对这些行为是否合法存在争议时，学者才能开展研究并得出结论。(40)[美] 詹姆斯·M.布坎南.宪法经济学[M]//刘军宁等编.市场社会与公共秩序[M].北京： 三联书店，1996： 333-334.今天，行政法学关注传染病突发事件的应对措施也是如此。

本文的基本结论是： 地方政府在自己的法定权限范围内有权积极主动应对突发传染病事件，所依据的原则是分级负责原则而不是属地管理原则；地方政府只要想公布疫情，法律上有很多路径；地方政府有权基于合目的性裁量封锁疫区，但应符合法定条件，未宣布疫区即实施封锁存在严重瑕疵；地方政府的防控措施应当足以实现法定目的，符合利益衡量原则。

关于地方政府权力的边界，不仅仅表现在突发事件的应对中，而且也存在于平常的央地关系中。这是国家治理体系和治理能力现代化的一个重要课题，需要今后持续而深入地研究。