网络空间治理视阈下淫秽色情信息的网络传播规制研究

范玉吉，郭 琪

（华东政法大学传播学院，上海201620）

截止2019年6月12日，国家网信办累计清理淫秽色情、赌博诈骗等有害信息1.1亿余条，注销各类平台中传播色情低俗、虚假谣言等信息的违法违规账号118万余个，关闭、取消备案网站4644家。[1]在互联网这样一个兼具复杂性和动态性的虚拟现实空间里，色情信息传播的治理一直以来都是网络空间治理中的难点所在。加之各国在对待色情信息的态度上也存在较大差异，从而导致我国在治理网络色情信息时，会遇到更大的挑战。加强互联网内容建设，建立网络综合治理体系，营造清朗的网络空间，是党的十九大作出的战略部署。因此，为了创造一个风清气正的网络空间，寻求治理网络色情传播的有效路径是一项紧迫且必要的任务。

一、网络空间淫秽色情信息的特点及其危害

前互联网时代的淫秽色情信息传播，主要是通过平面媒体来传播文字和图片、通过广电媒体传播图像和声音。上世纪90 年代以后，随着互联网的普及，色情信息的传播开始向网络发展，并且呈现出前所未有的“繁荣”迹象。

2012 年有学者曾总结出七类网络淫秽色情信息载体：网站、BBS 论坛、下载软件、电子邮件、网络即时通信软件、手机短信和网络色情游戏。[2]（P217）这七类载体有一部分属于传统载体的网络化呈现，比如网站中的淫秽色情信息依旧依靠的是色情小说、色情图片、色情视频等形式。但是随着网络技术的发展，色情信息传播也蘖变出更多的传播形式，如网络服务商提供的网友视频聊天室或网友借助QQ、微信等聊天工具进行的一对一视频聊天。随着网络游戏的发展，一些游戏中也夹杂了淫秽色情信息，通关等级越高，色情信息裸露的幅度就越大，感观效果也就越刺激。2015年被誉为网络直播元年，映客、花椒、快手等网络直播平台次第兴起。这一新的网络社交方式同时还催生出新的色情信息传播方式，大量的网络主播开始通过直播的方式向不特定群体进行淫秽色情表演，观看者则通过留言、“打赏”、刷礼物等方式与主播进行互动。2017 年VR 技术逐渐进行公众视野，不少商家又开始利用VR 技术提升用户的感官体验，色情传播又产生了新的样态。

通过以上梳理可以看出，互联网技术的普及与发展使得原先单向度的色情传播已经演变为一种双向的互动传播。除此之外，网络技术的更新不仅催生了许多新型的色情传播方式，而且由于网络空间本身所具有的全球性、共享性、交互性等特征，也导致了色情信息传播的范围更大，交互性也更增强，还通过网络技术手段变得更隐蔽。

首先，具有极强的隐蔽性。传播淫秽色情信息的行为在犯罪学上属于无受害人犯罪。无受害人犯罪是美国学者埃德温·舒尔在1965 年首次提出的，因为在淫秽色情信息的传播过程中，作为施害者的信息的生产者和传播者与作为受害者的接受者之间是自愿交换行为，不存在强迫性，因此也就不存在受害人告诉的情况。这就使其具有极强的隐蔽性。特别是随着直播技术的发展，色情传播借助技术力量规避监管也增强了隐蔽性，如网络色情直播一对一进行，无人举报，监管无法到位，具有缓存功能的播放软件、各类社交软件、网络游戏、云存取空间等也都成为淫秽色情传播的重要通道，所有这些借助技术而生存的色情信息，也借技术加强了隐蔽性。淫秽色情信息的认定也具有一定的困难性，美国的“米勒原则”虽然提供了一个较好的判定标准，但毕竟还是失之过宽，操作性不强。张明楷提出的整体性、客观性、关联性三原则[3]（P1030）对判定淫秽色情信息虽有积极作用，但是实际运用中具体尺度还是不易把握。这就更增加了淫秽色情信息的隐蔽性。

其次，蔓延快、社会危害大。网络空间的淫秽色情信息传播，具有病毒的裂变性特征。信息一旦被发布，不仅涉及面广，而且传播速度极快。网络色情犯罪侵害的最主要的法益是未成年人的身心健康。《未成年人保护法》第三十四条明确规定：“禁止任何组织、个人制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式传播淫秽、暴力、凶杀、恐怖、赌博等毒害未成年人的图书、报刊、音像制品、电子出版物以及网络信息等。”截至2018年12月，中国网民规模已达8.29亿，从年龄结构看，10岁以下群体占整体网民的4.1%，10-19岁群体占整体网民的17.5%，也就是说青少年网民占到了整体网民的21.6%；从职业结构看，学生群体占25.4%。[4]由此看出，网络淫秽色情信息将对至少1.45亿的青少年网民产生不良影响，损害他们的身心健康。这样的社会危害不能说不大。传统媒体时代监护人对未成年人的媒介接触行为还可以有效控制，但在网络媒体时代，这种控制却陷入了失控的局面，包括手机在内的移动终端唾手可得，接触网络淫秽信息的机会也就多如牛毛了。杜雄柏对传媒与犯罪关系的研究表明，传媒所传播的消极有害信息可以影响人对环境的正确认知，能够激发人的犯罪情感，甚至可以直接导致犯罪行为的发生。[5]（P132-187）他还通过调查得出了“传媒所传播的消极有害信息对青少年性犯罪所产生的不良影响是非常明显的”[5]（P115）的结论。青少年属于媒介影响的“易感人群”，他们的心理认知能力还不成熟，[6]因此，其身心最容易受到网络淫秽色情信息的影响。

再次，传播手段多样化、智能化。当今社会，网络信息技术的发展可谓日新月异，淫秽色情信息借助了这些技术力量，在传播手段与传播方式不断迭代更新。互联网本身的交互性特点使传者与受者进行即时交流成为可能，这也就导致了他们利用网络空间打一些软色情之类的“擦边球”。如曾经游走于灰色地带的“福利姬”就是通过作为伪装的APP和网站售卖自己的大尺度照片和视频，为了规避打击，这些软色情的传播往往要通过多次转折才能到达“消费者”。福利姬软色情交易的利益链条包括福利姬、中介、购买者三个群体和线上线下两个环节。在线上福利姬通过售卖软色情图包、音视频、好友位费用以及会员费来收取费用，而线下则是通过援交来盈利。购买者要通过向中介付费才能购买到各类涉及福利姬的网站资源与直播软件，这样福利姬的色情传播链条也才能完整起来。[7]在传播手段多变、多平台引流、直播平台自设的技术障碍、音视频低俗标准不统一等诸多因素的影响下，网络淫秽色情传播屡禁不止。4G 时代带来了直播业的空前繁荣，而呼之欲出的5G时代到来，淫秽色情信息在传播方式、传播手段等方面必然会“花样”翻新，网络空间的淫秽色情传播治理也必将面临更大的挑战。

最后，传播区域的无界性。互联网塑造了虚拟社群，在虚拟社群中，传统政治疆域的边界消失，人们不再按照国籍划分社群，而是基于共同的兴趣爱好和价值观组成不同的社群。因此，网络信息传播不受自然地域限制，也不受政治性区域限制，自由传播的无界特征很明显。正因为如此，许多淫秽色情信息都是通过租用境外服务器建立网站进行传播，传播者可能在A 国，服务器可能在B 国，而信息接受者则可能在C国，这样就造成了对信息传播管控规制的困难。

从以上分析可以看出，网络淫秽色情信息的传播社会危害极大。我国8.29亿网民中，即时通讯用户规模7.92亿、网络文学用户规模4.32亿、网络游戏用户规模4.84亿、网络视频用户规模6.12亿、短视频用户规模6.48亿、网络直播用户规模达3.97亿人。[7]网络空间虽然是虚拟空间，但它也已经成了人们赖以生存在第二空间。[8]2016年4月19日在网络安全和信息化工作座谈会上的讲话时，习近平指出：“网络空间是亿万民众共同的精神家园。网络空间天朗气清、生态良好，符合人民利益。网络空间乌烟瘴气、生态恶化，不符合人民利益。谁都不愿生活在一个充斥着虚假、诈骗、攻击、谩骂、恐怖、色情、暴力的空间”。“利用网络进行欺诈活动，散布色情材料，进行人身攻击，兜售非法物品，等等，这样的言行也要坚决管控，绝不能任其大行其道。没有哪个国家会允许这样的行为泛滥开来。”[9]（P8）为了实现网络强国目标的，营造清朗的网络空间，网络色情传播的规制就成为网络空间治理下的重要一环。

二、网络空间淫秽色情治理的难点

（一）各国对待“性文化”的不同态度导致立法出现差异，从而造成司法协助困难 世界各国的性文化差异性很大，对“性文化”与“淫秽色情”的区分也存在差别。美国自20 世纪70 年代以来，社会日益宽容和开放，逐渐成为性产业的超级大国，色情业每年的利润高达120亿美元，几乎占到了世界色情业总利润的1/5。在美国色情业中，成人电影每年收入超过200亿美元，其次色情出版每年收入近80亿美元。互联网兴起后，网络色情业超过了传统媒体，每8 个网站中就有一个色情网站，各类色情网页更是数以亿计。[10]（P47-48）日本的色情业也非常发达，每年纯收入将近1，000亿美元，占其国民生产总值的1%以上。[11]这样的文化在互联网时代就有向全世界蔓延的危险。色情工业的存在，是大量淫秽色情内容的重要生产基地，从而导致无法将色情信息注入地从根源上加以治理。

除此之外，目前由于各国对淫秽色情的态度尚不统一，在“淫秽色情”的定性方面也不尽相同，具体体现在立法方面就有很大的差异。

1. 只有涉及到网络儿童色情方面各国态度一致。对待网络儿童色情问题，各国保持着基本相同的态度，都将其定性为违法行为。关于这方面的规定很多，本文主要以美国和英国为例加以分析。

美国互联网管理立法的出发点就是将未成年人与成年人区分。美国最高法院1982年在《纽约州诉费伯案》（New York v.Ferber）的判决中指出，“政府可以禁止传播儿童色情材料——表现儿童实施性行为的材料，无论该材料是否符合米勒案的淫秽标准”。之所以要对儿童色情材料加以特别的严厉规定，是因为“将儿童作为色情描写的对象与对儿童实施性虐待有着内在关联，……政府保护儿童身心健康的利益是迫切的”。[12]（P401）在保护儿童免遭色情伤害方面，美国最高法院的态度是坚决的，即使出于文学或艺术价值的需要，也不能获得豁免。1996 年美国会通过了《儿童色情保护法案》（Child Pornography Prevention Act），禁止性暴露影片中让未成年人饰演角色（即使电影不是淫秽的），而且禁止哪怕在画面中看起来是未成年人，甚至连计算机合成的未成年人色情图片都在禁止之列。国会阐述的禁止理由是：“计算机合成的图片尽管没有利用实际的儿童来创作此类图片，但是它们可能会伤害到儿童，因为这些画面会引发恋童癖的性欲兴趣。”[13]（P448）2002年美国最高法院以虚拟未成年人色情材料违宪为由推翻了《儿童色情保护法案》中的这部分内容，但国会于次年又通过了一个新法律以绕过法院的判决，将虚拟儿童色情图片纳入了犯罪制裁的范畴。美国国会先后于1998 年和2000 年先后通过了《儿童在线保护法》（Child Online Protection Act）和《儿童互联网保护法》（Child Internet Protection Act）两部法律，以保护未成年人免受网络色情信息的侵害，但最终因最高法院认定其违宪而无法实施。

英国在对待淫秽物品上总体严于美国。《青少年保护法》（1978 年）第一节规定，某人如果实施了下列行为，都将构成犯罪：“（1）给一个儿童拍摄任何有作风化的照片，或者允许给一个儿童拍摄任何有伤风化的照片；（2）散发或者展示此类有伤风化的照片；（3）被告人或者其他相关人员为散发或者展示而持有此类有伤风化的照片；（4）当相关广告可以被理解为其意在传达这样的意思，即广告人可能散发或展示此类有伤风化的照片或其意在如此行为的时候，公开或促使此种广告得以公开的行为。”此处的“照片”一词包括照片及其底片、电影及其拷贝。《青少年保护法》没有对“有伤风化”一词进行界定，上诉法院是以“文明社会的公认礼节标准”为尺度的。在1988 年刑事诉讼法第160 节中还明确规定：无论传播与否，持有任何有伤风化的儿童照片，都可以构成犯罪。持有此类照片的嫌疑人如果要想洗脱嫌疑是非常困难的，除非他可以证明：（1）“具有合法的理由持有此类照片”；（2）“没有见过此类照片，并且不知道或者没有理由怀疑相关照片是有伤风化的”；（3）“该照片是在其没有事先要求或者让人代表其作出要求的情况下被发送给他的，而且他并没有在以上不合理的时期内持有此类照片”。在简易程序中，犯有此种罪行的人被处以不超过6个月以上的监禁或者5000英磅以上的罚金。但如果没有合法理由，故意下载儿童色情图片者，则最高可判处10年监禁。[14]（P393-394）

2. 对成年人网络色情各国态度不一。由于各国的文化历史不同，法律制度不同，对色情的定义和解释也各不相同，对成人网络色情问题的态度也就存在着差异，但总体上是放任的。下面仍以美英两国为例加以分析。

在美国，与性内容有关的出版物可谓浩如烟海，在“亚马逊”网站输入“性”，可查到10.2万册相关图书，仅次于美国人最关心的“钱”（13 万册）和“上帝”（12.5万册）。[10]（P11）美国的色情出版业之所以如此发达，《宪法第一修正案》中的言论自由条款是其重要的保护伞。前面曾经提到过，19世纪后期和20 世纪前期希克林规则在美国司法中占据重要地位，但是到1957 年在鲁斯诉美国（Roth v. U.S）案中，最高法院引入了《宪法第一修正案》，从此开始了淫秽物品受不受《第一修正案》保护的争论。雨果·布莱克和威廉·O·道格拉斯两位法官站在绝对自由主义立场上主张淫秽作品也受《宪法第一修正案》保护。[13]（P437）直到1973年最高法院对米勒诉加利福尼亚州案（Miller v. California）的判决，才标志着最高法院就“制定具体指南将‘赤裸裸’的色情内容与受《宪法第一修正案》保护的自由表达严格区分开来”达成了一致。[13]（P442）淫秽色情作品只要有“严肃的价值”就应当受到保护，但是要否认一个作品具有文学、艺术、政治或科学价值也不容易，正因如此，此后美国关于淫秽物品的诉讼变得很少了。

随着互联网的发展，淫秽色情信息在互联网领域得到了前所未有的自由流通，不仅成本低，而且容量大。尤为重要的一点是，米勒标准中的“社区标准”在互联网的世界里就失去了意义，因为网络传播是全球化的，淫秽信息的发布者可能在相对自由的社区，但淫秽信息的接收者则可能在相对保守的社区，此时怎样寻求“社区标准”？1996年美国国会通过了《传播净化法》，以控制日益泛滥的网络色情，但这却是一部倍受争议的法律，莱斯格批评这是“一部非常愚蠢的法律”。[15]（P213）1997 年最高法院裁定该法违犯了《宪法第一修正案》，因为该法案在要求网络内容符合未成年人的安全标准时，侵犯了成年人的表达自由。面对网络色情问题与言论自由这一冲突性问题，美国法学界逐步达成一种共识：将政府对网络色情的表达与调整降低到最低限度，充分保障成年人的表达自由和信息传播权利。在保护未成年人的权益的同时不能够忽略成年人的利益，在防止未成年人被色情信息所侵害的同时仍必须兼顾言论自由的保护。美国并不认为网络色情传播行为是犯罪问题，反而认为是应当受到保护的言论自由。由于淫秽色情的表达受宪法保护，所以美国无法有效制止网络色情信息的传播。

英国在对待淫秽物品方面比美国要严格一些。与淫秽出版物有关的法律主要是1959年《防止淫秽出版物法》，该法意在保护严肃的文学、艺术、科学或学术作品，同时也为取缔色情资料提供便利。该法规定，任何人无论是否为了赢利而持有淫秽物品都被视为有罪。而作品则不仅包括书面作品，还包括可视、可听的作品。对淫秽物品的定义也比较严格，“对于在所有有关场合下可能读到、看到或听到相关作品所包含或体现的内容的人而言，如果该物品或者（当物品由两部分或更多部分组成时）作为其整体的任何一部，具有倾向于使人堕落、腐化的效果，那么该物品就应当被认为是淫秽物品。”规定虽然看起来严格，但是又通过“公共利益”这一原则为淫秽物品的传播留下了一个合法通道：“如果针对相关物品的公开行为被证明是为了科学、文学、艺术或者其他公众关注的事项的利益，那么此种公开行为应当具有篮球公共利益的正当理由，其不应被视为违法行为。”[14]（P386）这一通道为许多淫秽信息披上了合法化的外衣，使其可以光明正大地公开传播。英国在对待网络色情问题上采取的是“轻政府管制、重社会自治”的态度，将刑事制裁作为规范网络信息传播的最后屏障，并且刑事制裁中多数涉及的仍是儿童色情相关的内容。由于对互联网信息传播内容是基于此种“监督而非监控”的理念，英国在网络内容规范方面并不直接从事网络日常内容的监管，也没有专门的立法来规制网络犯罪方面的内容，基本延用既有的法律来对网络色情问题进行治理。英国虽然认为传播淫秽色情是一种犯罪，但并未通过立法进行积极规制，更多的是交给行业自律。

其他如日本、韩国等国，色情业本来就是一个产业，所以对网络淫秽色情并不加以严格禁止。这样的差异使网络空间淫秽色情传播的治理遭遇到很多障碍。

网络淫秽色情传播多数情况下具有跨国性，这样的传播格局要想得到有效治理，就需要多国协作共同打击才能够取得成效。跨国网络淫秽色情犯罪的治理首先需要一个在国家层面和国际层面上兼容且具有强制执行力的法律框架，但是由于各国对这一问题的看法不同，导致在这一问题上达成双边或多边协议是十分困难的事情，一个适用于数字世界的法律框架必须是在国家和国际层面进行操作，如果无法在国际层面达成一致，形成国际协作力量，那么在网络淫秽色情的治理上必定会遇到许多障碍。

（二）传播方式变化带来信息管理困难 在传统媒体时代，信息主要通过报刊和广播电视等传统媒介进行传播，只要能控制住媒介的“把关人”，国家就能实现对信息的有效监管。物理设施及媒介的空间构架使得基于此所产生的信息传播，在承载数量与发行空间方面都具有有限性，信息的传播在复制规模和复制速度方面也都具有有限性。因此，对淫秽色情等内容的传播可以得到有效的管理与控制。

但是进入互联网时代后，信息的增长方式和传播速度都呈“裂变式”增长，不仅速度远，而且具有明显的无序性的特征。传统媒体时代的传播属于大众传播，是点对面的传播，而互联网的特殊结构使得网络信息的传播可以是点对面的传播，也可以是点对点的传播，信息的流向不再是大众传播的单一向度，而是多向度的病毒式传播。传统媒体时代受物理空间限制，可以将传播行为限制在特定的区域内（一地区或一国家），但互联网传播却不受空间制约，可以真正实现无界传播。如果技术与法律不能快速跟进网络传播模式，那么网络淫秽色情信息的传播问题就无法同时解决。目前网络色情信息传播不断出现的新方式，导致我国现有法律法规在治理手段、惩处方式、责任认定等方面存在诸多不足。就网络直播而言，直播平台并没有前置性规范制度来约束主播的直播行为，网络直播平台主要的盈利方式是借助主播通过视频互动的方式带来传播量和下载量，在后期融资估价等运营环境下获得庞大的利益。[16]所以主播进行色情活动可以短时间内使平台提升知名度，提升自身价值。基于此，网络直播平台往往对主播的直播内容并不进行严格审查，除非能够证明网络平台故意组织主播进行色情表演，构成组织淫秽表演罪，否则很难让网络平台承担刑事责任。因此，我国现行《刑法》以及其他的相关法律法规与不断变化的网络色情信息传播方式还有许多不相适应之处，需要进一步加以完善。

（三）网络远程控制造成跨境取证、追责困难对网络犯罪实施有效打击需要建立在两个基础上：其一是对主犯的认识和对他们犯罪动机的了解；其二是对犯罪手段的掌握。[17]（P200）对网络淫秽色情进行打击时也需要这两个基础。但是网络传播手段的不断更新使得淫秽色情信息的传播手段更加多样，传播形式更加隐蔽。互联网传播导致了诸如地域边界、文化边界等一些传统边界的消失，在媒介与受众之间剩下的唯一边界就是技术或政府的过滤。[17]（P277）地域边界跨越难度的降低使得越来越多的网络淫秽色情传播跨地域进行。有不正当目的的服务器常常架设在缺少法律管制或者法律不健全的国家或地方，互联网聊天服务的时间也很短，导致P2P的信息交流助长了淫秽色情传播不受阻碍或者不易被发现。即使借用技术手段定位到服务器的所在地，但传播者却可能只是跨境远程操作或者干脆就是租借他国的服务器，本人与服务器并不在同一国家或地区，如果服务器所在国或传播者所在国不认定这种传播行为违法，追责行为很难取得实效。

在传统犯罪中，跨地域性犯罪的司法管辖权冲突就是一个始终没有得到有效解决的问题，犯罪行为发生地、犯罪行为实施地、犯罪行为结果地以及被告人住所地如果都不发生在同一区域或同一国家，在进行刑事取证时就会涉及到司法管辖权冲突的问题。网络空间中发出淫秽色情信息的服务器与行为人，以及淫秽色情信息传播地可能分布在世界任何一个地区，基于这种特有的超越国家地理界线的特点，以及不同国家之间千差万别的法律规定，极易导致认定行为人行为触犯我国法律时，刑事侦查部门取证困难、难以定罪的情形。我国刑事诉讼法第18 条规定，跨境司法协助必须依据我国缔结的国际条约以及互惠原则，基于此我国与外国司法机关才可以进行跨境刑事司法协助，如果行为人架设的服务器或者行为人经常住所地在一个承认传播网络淫秽色情信息是合法化的国家或地区，与我国在这一方面没有缔结国际条约，那么我国检察机关就无法请求其进行跨境司法协助，同时也会给引渡等工作增加难度。

三、网络淫秽色情传播的治理措施

（一）加强沟通与对话，在网络空间治理中发挥国际组织的力量 前文提到，当网络淫秽色情信息涉及到未成年人时，各国的态度与立场基本呈现一致的状态，在这一方面各方比较容易达成共识，因此可以就网络淫秽色情信息关于未成年人方面，各国形成一致的立场并进行对话与交流，开展多边安全对话与合作渠道，在能够达成共识的领域下先行展开合作与讨论，联合国在此基础上发挥作用，使国家之间形成一个整体，形成打击网络淫秽色情在未成年领域的全面策略，形成保护未成年人的统一标准，建立统一的国家法律规制，共同应对网络淫秽色情信息在未成年人方面的挑战。

就网络淫秽色情信息在成年人方面各国存在的文化差异与立法差异，可以借鉴网络空间命运共同体这一中国方案的理念，主张通过对话与协商机制来化解各国在这一问题上的分歧，寻求能够合作与共赢的方法。各国对待“性文化”的不同态度导致立法出现差异，世界范围内在这一问题上存在混乱的秩序，极易导致他国文化价值观对我国的渗透和输出。因此，需要尽快建立一个各国都认可的合作机制，以便更好地对网络色情问题进行遏制。各国要加强合作，就必须形成基本一致的价值观，这几乎是不可能完成的任务。但是在各国的主流文化中还是可以找到反对淫秽色情的基因。如美国虽然性产业很繁盛，但其以清教徒传统立国，除极个别的地方外，刑法均禁止买卖性服务，可见对淫秽色情的治理还有一定的价值基础。而沙特等伊斯兰国家，几乎所有的网络流量都要经过政府的集控中心，于是许多色情网站都被限制访问，国内网民几乎不可能访问这些网站。在西方国家，网络也不是绝对自由的，政府限制还是一直存在着，如德国就禁止访问任何与新纳粹有关的网站，可见，限制访问也有制度基础。[18]（P104）

在网络空间法理方面，既然没有哪一国能独善其身，那么在关于淫秽色情信息传播的治理方面，即使自己国家法不禁止，但起码应该在互相尊重的前提下谋求共同的利益，网络空间的治理与秩序的形成应当符合各方的发展需求，如何平衡不同国家在这一问题上存在的差异，各种国际组织的作用不可忽视。如东南亚国家在“东盟”的组织领导下召开“建设根除网络色情和网络卖淫行为的东南亚”为主题的会议，要求东盟成员国监督、报告和处理与网络色情和网络卖淫有关的案情和受害者时，形成清晰的行为准则和机构间协调机制。[19]国际组织可以将各个国家联合起来，合作举办关于网络空间领域传播淫秽色情信息的专题研讨会，在网络淫秽色情信息治理方面也能做到共享情报信息资源，联合打击网络色情违法犯罪活动，努力寻求网络空间治理的利益共同点，积极开展国际合作，建立具有全世界普适性的互联网伦理体系。

（二）技术层面加强打击力度，明确网络运营商责任 色情网站的域名灵活多变是长期以来对网络淫秽色情信息围剿效果不佳的主要原因。互联网是一整套由硬件、软件和传输协议构成的信息传输系统，域名与IP地址、服务器相结合就构成了网站，从互联网治理的分层理论来看，大致可以分为四个部分：①物理层，互联网连接的物理基础设施，包括光缆、卫星及无线电系统等；②逻辑层，确保网络信息传输功能实现的各种标准与协议，包括根服务器、域名系统、IP 地址及协议参数等；③应用层，指对互联网技术与系统的各种应用，包括经济发展与社会应用；④行为层，主要针对网络空间的社会性，包括各主体在网络空间活动的行为规范、上传的网络数据内容等。[20]（P113）

从分层理论来看，物理层的作用只是信息的传播通道，不会对网络淫秽色情传播产生什么直接影响，能产生影响的在其余三个层面。就传统媒体传播而言，要控制淫秽色情信息的传播重点应该在传播主体和传播内容的管控。但对网络传播而言，重点应该放在逻辑层和应用层。目前导致网络淫秽色情信息泛滥的关键因素就在这两个层面。从①往④是意识形态性渐次增强，反之，从④往①则是技术性渐次增强，一般认为技术是没有意识形态性的，但在网络信息传播中，技术中却隐含了意识形态性。从本文第一部分对网络色情传播特点进行分析时就已经谈到，技术因素增强了淫秽色情信息传播的隐蔽性，进而增加了治理的难度，因此，只有加强技术层面的打击力度，才能真正控制好淫秽色情信息的传播。

就网络运营商方面，当前国际上主要将信息网络的运营商分为两大基本类型：网络接入提供商（ISP）与网络内容服务提务商（ICP）。网络接入提供商多从事的是技术方面的工作，网络内容提供服务商多指开办、经营网站或者应用程序的企业。一般而言，只要网络接入提供商尽到了必要的注意义务，是不会被追究刑事责任的，也就是说他们承担的是“过错原则”。而对于传播色情信息的网络内容提供商而言，他们在不同类型的业务中承担的角色不同，因此承担的责任也就不相同。

对于传统的网络淫秽色情信息传播方式而言，网络内容服务提供商多通过购买、租用境外网络服务器来建立淫秽色情网站。此时网站平台相当于为淫秽色情信息提供了一个存储空间，可能构成故意传播淫秽信息罪。但对于新兴的直播平台的主播所进行的色情表演来说，网络内容服务提供商相当于一个信息提供者，对其提供的内容应尽到严格的审查义务，同时他们也有能力和条件避免色情信息的传播，一旦主播进行色情表演，直播平台应当立即采取行动。此种情形下直播平台是否构成组织播放淫秽音像制品罪、组织淫秽表演罪，学界一直存在很大的争议，因为这两项罪名的成立需要证明直播平台存在主观故意，这一点往往很难进行举证。综上可以看出，无论是传统的网络色情信息传播还是新兴的传播方式，都与网络内容提供服务商有着密切的联系。因此明确网络内容提供服务商的责任是规范网络色情信息传播的重要一节，针对新兴的传播方式，网络内容提供服务商应当建立起一套前置性规范来约束主播的行为，确有必要时可以对主播的资格进行审查认定，采取定期培训等措施。

（三）推动域外管辖权与法律互助方面的合作，有效进行跨境取证工作 如上文所述，我国在打击网络传播淫秽色情信息的过程中由于服务器架设、各国对待淫秽色情信息态度存在差异等问题，导致司法机关在域外进行取证、引渡时十分困难。国家主权使得刑罚的使用拥有明确的地域界限，域外证据的取得必须经过他国同意，否则难以在他国领土实施刑事侦查行为，被请求国即使是载有淫秽色情信息服务器的所在地，也并不意味着我国就有权利和能力获得服务器里面所存储的数据。为了有效应对这一问题，除在技术上进行提升外，推动域外管辖权与法律互助也是一项切实可行的方法。

根据国际法的划分，管辖权主要分为属人管辖、属地管辖、保护管辖以及普遍管辖四种。网络空间的治理中，由于案件多数具有跨国性质，一般为各国所公认的是“实际联系原则”，[23]即法院只要能够证明与案件具有合理的、实际密切的联系，就可以取得管辖权。但是在这一过程中，一些国家为了本国利益和主权，过度行使管辖权，导致“长臂管辖权”的出现。“长臂管辖权”是指只要案件与法院有着最低限度的联系，法院即拥有案件的管辖权。这一管辖权的运用主要出现在美国，不仅各州自20世纪50年代以来陆续出台关于“长臂管辖权”的法律，还将其适用范围扩展至各个领域。在Cybersell案中，美国法院将“长臂管辖权”延伸至网络案件中，认为互动性网站属于“长臂管辖权”的范畴。[21]此种管辖权容易造成使用国强行将某些案件置于自己的管辖范围内，审理与自身国家联系并非很密切的案件。除此之外，德国在管辖权方面采用“镜像原则”，即外国法院对某一案件是否具有管辖权，必须依据被请求国的法律来认定。此种规定虽然在一定程度上能够抵制“长臂管辖权”，但是也会造成对他国管辖权的侵犯。因此，我国在治理网络传播淫秽色情信息案件中，很有可能在行使域外管辖权时受到他国的阻挠，导致无法对服务器进行取证或者对行为人无法进行引渡等。

我国在2018 年出台的《刑事司法协助法》中针对这一问题已经明确规定，外国司法机关不得无视我国的司法主权，《刑事司法协助法》以法律的形式对这一问题进行规定，以最高位阶的形式彰显出我国对司法主权的维护，并且该法还为我国今后在国际上进行跨境取证提供了诸多的法律基础与基本规范框架，使我国跨境取证能够有法可依。但是，就我国自己出台相应的法律是远远不够的，想要对网络传播淫秽色情进行有效的证据收集，刑事司法协助制度需要世界各国的相互配合。联合国网络犯罪政府间专家组撰写的《网络犯罪问题综合研究报告（草案）》已经将其明确列为第五次会议的主要议题之一，就跨境电子数据取证问题将展开讨论，各国虽然都将维护国家主权放在首位，但是为了能够有效治理网络空间的犯罪问题，各国在域外管辖权与法律互助方面还是应该加强合作，在国际社会中更多的呈现出多元化的互助与合作，建立分层次、结构化的跨境取证制度框架。