设区的市在地方立法中应把握的几个问题

朱允来

（中共驻马店市委党校 河南驻马店 463000）

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》首次提出“明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权”。2015年3月全国人大对《立法法》进行了修改，修改后的《立法法》赋予所有设区的市地方立法权。2018年修宪时，又将此规定写入了《宪法》。自此，我国所有设区的市都获得了地方立法权。下面我结合驻马店市的立法实践，来谈谈地方立法中应把握的几个问题。

关于地方立法权限问题

《立法法》第七十二条明确规定：设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。由于《立法法》已对设区的市级人民代表大会及其常务委员会的立法权限作出了明确的规定，所以在地方的立法实践中，我们应严格遵守，只能在此规定的范围内行使，不能越权、越界。

地方立法应坚持不抵触原则

《宪法》第一百条规定,“设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行”，《立法法》第72条对此有同样的规定。“不抵触”包含这样两层含义：一是地方立法不得与上位法的明文规定相抵触。上位法已有明文规定了，设区的市制定地方性法规不能与上位法相冲突。比如，关于公民权利义务的设置和政府机关的职权范围的界定，要体现这样一种精神，“对公民来说法无禁止皆自由，多政府来说法无授权不可为”。如果上位法没有禁止性规定，地方立法不得对公民权利加以禁止或限制；如果上位法对公民权利有禁止性或限制性规定，也不能通过地方立法对此规定予以解禁。同样，对于政府的权力也仅限于法律授权，政府的职权范围不得通过地方立法加以扩大。我市在制定《驻马店市大气污染防治条例》时，有些同志认为应该在该条例中赋予地方政府在大气污染防治时有权随时对机动车辆限行、禁行的权力。上位法《大气污染防治法》第96条仅在重污染天气应对时，赋予政府限制部分机动车行驶的权力，我们不能通过地方立法来扩张这一权力。这显然是与上位法相冲突的。二是即便上位法没有明确的规定，地方立法也不得与其基本原则和精神相冲突。

上述问题，也是地方立法中的重点难点问题。怎样正确理解不与上位法冲突的问题？有的地方认为只要上位法没有明确的规定，他们就有权规定地方实际需要，创设性的设置相应的规定，而不考虑是否与上位法的精神、原则相抵触或冲突。如一些设区的市制定的中小学、幼儿园规划建设条例或中小学、幼儿园用地保护条例，在地方立法中直接将配件中小学校和幼儿园作为开发建设单位的法定义务，这显然是不合适的。国务院出台的规定，关于开发建设单位配建幼儿园作了规定（但对配建的幼儿园的权属没有规定），对中小学校的配建没有上位法规定。中小学校的建设本是地方政府的职责，地方政府财政紧张，无财力按中小学、幼儿园专项规划建设中小学校，就将建设中小学校的义务转嫁到开发建设单位头上。当然有些开发商为了更好地销售自己开发的楼盘看，自愿配套建设中小学校的也大有人在。但我们不能就此把地方政府本应该承担责的责任通过地方立法转嫁出去。有些地方立法甚至直接规定开发建设单位配套建设的中小学校应无偿移交给政府，这就更过分了，这显然是与《立法法》的精神相违背的。《立法法》第八条第七项明确规定“对非国有财产的征收、征用”只能通过制定“法律”加以解决，地方立法机关无权通过地方立法来无偿征收、征用公民、法人或其他组织的财产。

地方立法应当体现自己的地方特色

实践中有些地方立法只是为了立法而立法，简单的转抄上位法或其他地方的法规，没有自己的特色，也不能解决当地的实际问题。国家层面的法律和行政法规不可能完全照顾到每个地方实际情况。国家赋予设区的市立法权的目的也就是要通过创制来解决当地实际的问题。驻马店市获得立法权后，鉴于当地山区开采石子场比较多，山体破坏严重的问题，驻马店市人大常委会2018年制定出台了《驻马店市山体保护条例》，条例出台后，有效地遏制了山区的滥采滥伐问题，为当地生态环境建设提供了有力地法律支持。

地方立法要有针对性，可操作性要强

立法质量的高低，关键在于法律法规的实施效果。我们知道法律的生命在于实施,法律的权威也在于实施，而可操作性是法律顺利实施的重要保障。法律的可操作性强才能得到有效实施。设区的市已经是最基层的立法主体，因而地方立法应当尽量避免追求所谓的大而全，避免过多的原则性的规定，这些是上位法的事。不要想着一部地方性法规解决本地区的所有问题。在制定地方法规时，要坚持问题导向，条款的设置针对性要强，要做到便于执行、易于操作，紧贴本地实际，一个条款就解决一个问题。在上位法规定的空间内，尽量要精细化，把规范和责任精细化、量化到具体行为，力争做到明确清晰、准确管用、切实可行，这样立的法质量才高，才真正管用。

总之，设区的市级地方立法是对国家法律和行政法规的细化和补充，使国家的法律法规更具有可操作性，通过地方立法解决当地实际问题的，它不能与上位法相抵触。地方立法机关在立法时只要能把握好上述精神和原则，一定能制定出高质量的良法，有了高质量的良法，地方政府的善治就不难实现了。