商标的正当使用研究

（江南大学，江苏 无锡 214122）

一、问题之说明

商标的正当使用针对注册商标专用权的这一独占性使用权能的限制，是指他人不经商标权人许可，可以在经营活动中以善意的、正当的方式使用其注册商标的标志，但是不得侵犯商标权人及第三人的合法权益。

长久以来，各国法律及国际协定对于商标的限制少有提及。但是权利与义务应当是对等的，有保护就必然要有限制。作为商标权限制的一种方式，商标正当使用制度的重要性毋庸置疑。鉴于我国此项制度形成较晚，且相对较为落后，尚存诸多漏洞，因此本文希望能够通过对我国商标的正当使用的立法和司法现状的研究，完善这一制度。

二、我国立法现状

对于商标正当使用的规定，主要是在《商标法》第59 条。但是该条款存在两个问题。首先，虽然法律条文表述为“无权禁止他人正当使用”，但是实际上我国目前学界和司法实践中对商标权的这一限制还没有形成一个统一的规范的名称。我国《商标法》只是通过列举的方式对特定使用进行保护，模糊地提到“正当使用”，但是没有明确解释其内涵。其次，商标的正当使用可以分为两种情况：叙述性使用和指示性使用。商标权的正当使用在刚产生的时候主要针对叙述性使用，但是随着司法实践的不断深入，又产生了指示性使用。但是我国法律并没有跟上现实的变化，将指示性使用囊括其中。

三、我国司法现状

比较各个案例中法院对于正当使用的认定标准，可以发现其中存在着巨大差异。即使对认定标准能够达成一致，在案件中要确定是否符合某一标准，法官选取的“标准的标准”又不相同。由于指示性使用没有纳入我国法律，司法实践鲜少涉及，这里主要讨论描述性使用。综观相关判决，可以发现法院的认定标准有：

（一）是否构成商标性使用。非商标性使用是构成商标的正当使用的必要条件。商标的作用是区分商品或服务来源，因此在商品上注明自己的商标还是将他人所有的商标作为商标来使用，是在判断是否满足这一认定标准时无疑义的主要考虑因素。

（二）所使用的商标是否具有描述性或是通用名称。要构成描述性使用，使用的商标必然要具有描述性或是通用名称。但在判断是否符合这一标准时，有的法官比照规范性文件中列举的通用名称，有的法官综合商标名称的历史及媒体的报道，有的法官则考察市场中同类商品经营者的惯例。

（三）使用者使用商标权人的商标是否会造成消费者的误认或混淆，是否具有恶意。这一标准外化为是否会造成消费者误认或混淆的不良后果，在具体判断时，每个法官都有不同的看法，或根据使用者和所有者提供的商品或服务是否为同类，或比较使用者和所有者商标的知名度、商誉，进而推断有攀附他人商誉的可能，或以是否突出使用他人的商标为标准。

四、改进建议

（一）规范名称

我国目前对商标权的这一限制较为普遍的两种说法就是“商标的正当使用”和“商标的合理使用”。法条中的表述为“无权禁止他人正当使用”，而“商标的合理使用”应当是借鉴了“著作权的合理使用”一说。比较这两种表述，“商标的合理使用”指向的是商标权，即注册商标专用权，这种权利当然不能与他人共享。而“商标的正当使用”，其指向的对象是商标的识别功能，正当使用要排除的就是商标性使用。因此从表述上来说，“商标的正当使用”更为恰当一些。

（二）纳入指示性使用

在司法实践中，很少有法官会在判决中讨论使用他人商标的行为是否构成指示性使用，这当然和我国的立法有关。实践在不断发展，法律也应当适时调整。个人认为《商标法》在以后的修订中有必要将指示性使用囊括其中。

（三）明确认定标准

1.叙述性使用

我国《商标法》目前只有针对叙述性使用的一个比较粗线条的规定，没有明确地说明叙述性使用的判断标准，建议出台指导意见，明确其认定，笔者认为至少要包括以下几点：

（1）非商标性使用。这是商标的正当使用的核心，商标的价值在于指示、识别和区分商品来源，因此非商标性使用即使用者不能将他人的商标作为自己商品或服务的标志，必须在商品上注明自己的商标。

（2）商标为描述性或通用名称。使用他人商标的目的必须是为了描述或说明自身的商品或服务，在具体判断上，当然不能过于依赖规范性文件中列举的通用名称，因为文件不可能列举完全，而应当结合商标的历史和相关的媒体报道以考察其公众熟知度，并参考同类商品经营者的商业惯例等实际情况。

（3）善意使用。善意是一种主观上的心态，只能结合案件的具体情况判断，一般可以通过参考商品包装上对自身商标的注明，看是否有突出使用他人商标，可能造成消费者误认或混淆的情况，以及调查两者商品的知名度、商誉等情况。

2.指示性使用

相对于叙述性使用，指示性使用的含义更为明确，因此其认定标准较为简单，应当包含以下两点：

（1）必要性。指示性使用是为了表示自己的商品或服务与商标权人的产品相匹配，直接目的在于将经营范围明确地传达给消费者。若不使用他人商标标识便难以描述商品或服务的性质或范围，是一种迫不得已的行为。

（2）合理限度。指示性使用必须控制在合理限度内，不能让消费者误以为使用者和商标权人之间存在商业上的联系，特别是将使用者误以为是特约经销商，具体可以通过考察是否存在单独或者突出使用他人商标等情况。