知识产权原创认证赋能非物质文化遗产原真保护与活态发展

解晓娜（东北大学 艺术学院，辽宁 沈阳 110819）

龙 文（知识产权出版社，北京 100000）

吕 焰（抚顺师专，辽宁 抚顺 113000）

党的十九大报告深刻阐明中华优秀传统文化在新时代中国特色社会主义建设中的战略地位，把中华优秀传统文化作为新时代中国特色社会主义的历史文化根基，作为涵育社会主义核心价值观，增强文化自信，实现中华民族伟大复兴的重要战略资源。非物质文化遗产是国家知识产权战略涵盖的新型知识财产客体——传统知识的重要表现形式，据文旅部相关普查，中国已发现近90万项非物质文化遗产资源，其中由国务院批准的国家级非遗项目有1372项，入选联合国教科文组织非遗名录的项目已达40项。

让非遗千秋万代传下去，不能藏在“深宫”，需要动起来、活起来，“动”与“活”的非遗才有生机与活力，全面融入当代生活是非遗“活”起来的动力与源泉。非遗融入生活就是要让文化遗产走进寻常百姓家，转化为大众生活消费品，满足人民日益增长的美好生活需要。有产品才能有消费，非遗产品具有传承、弘扬传统文化，开启智力、启迪未来的多种功能与价值，能够极大促进和提升公众的文化及生活品位。有消费才能形成产业，非物质文化遗产既需要保护与传承，依靠懂遗产、懂技艺的专家及传承人作出艰辛努力，也需要创新和创造，还离不开艺术设计师、科技研发团队的积极转化。

《2019年深入实施国家知识产权战略加快建设知识产权强国推进计划》要求：“提高非物质文化遗产传承人的知识产权保护意识和能力，加强传统工艺相关资源的挖掘整理，支持各地开展非物质文化遗产知识产权保护研究。继续扶持一批知识产权创业创新基地。推动知识产权认证体系建设。”非遗产业的传承与创新需要知识产权运营的保驾护航，构建原真保护和活态创造相结合的融合发展新模式。

将非物质文化遗产纳入知识产权保护，从而进一步开展起知识产权运营，在法理上首先要解决“公有领域陷阱”问题。知识财产所包含的全部内容，如版权、专利、商标和Know-How①Know-How，一般译为商业秘密或技术秘密，但在本文论述的语境下，笔者认为应当更为宽泛地理解为秘诀或者诀窍，所以此处仍用英文表述。等，这些受法律保护、为人类所创造、为人类所支配的知识财富，其本质不是别的，而是信息。知识财产也可以被称作信息财产。[1]60-62整个知识财产制度的构建也必须适应其客体——智力创造成果作为一种特定信息所具有的共享性，同一智力成果可以在多个时空、以多种方式被利用，但这只是行为方式上的多样性，就该智力成果每一项具体的知识财产权利本身而言，其利益归属是单一的——只能归属于特定的权利主体而不能人人均沾，即“客体共享，权利专有”。[2]80，96-104于是，权利专有范围之外成为公有领域。公有领域是一个种类，有多少种类的知识财产就有多少相应的公有领域。[3]每一项知识财产及其公有领域都是处于平行世界，互不相扰。如果有人把不同类别的知识财产加以混淆，堆到一个筐里面指着说：“看，非物质文化遗产不在筐里，处在公有领域的东西没有知识产权，随便用用能叫偷吗？”这就是一个典型“公有领域陷阱”式狡辩。

非物质文化遗产知识产权保护第一步是要辨析出可以知识财产化的无形成果作为法律保护的客体。《中华人民共和国非物质文化遗产法》第二条规定：本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（一）传统口头文学以及作为其载体的语言；（二）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（三）传统技艺、医药和历法；（四）传统礼仪、节庆等民俗；（五）传统体育和游艺；（六）其他非物质文化遗产。属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所，凡属文物的，适用《中华人民共和国文物保护法》的有关规定。

该条对于非物质文化遗产的定义如果不考虑相关实物和场所部分，正好与世界知识产权所定义的传统文化表现形式大体一致。传统文化表现形式公认的定义是指由具有传统艺术遗产特征的要素构成，并由（某一国家的）一个群体或者某些个人创制并维系，反映该群体文化传统艺术取向的产物。传统文化表现形式以四种表达形态所体现：（1）言语表达，如故事、诗歌和方言；（2）音乐表达，如歌曲和乐曲；（3）行为表达，如舞蹈、游戏和仪式；（4）物态表达，如图画、雕刻、陶瓷、木艺、珠宝、筐篮编织、纺织、地毯、乐器和手工艺。[4]传统文化表现形式又与狭义的传统知识（即传统文化表现形式所蕴含的程式化内容）一起构成广义上的传统知识。

《国家知识产权战略》于2008年将建立健全传统知识保护制度列入专项任务。2019年11月24日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》要求完善新业态、新领域保护制度，研究制定传统文化、传统知识等领域保护办法。在进入信息化时代的今天，我们迫切需要一个面向未来的知识财产保护制度，形成存证、确权、维权和司法救济的全链条，去保护这些前工业化时代创造、历经数千年存续下来，并仍然在原生境下心传智创、生生不息的人类文化多样性成果——传统知识。我们将传统知识纳入知识财产保护的根本目的，是在于保持文化基因[5]的活力，使其作为群体共有资源被正当接触（知情同意）和合理利用（惠益分享），不被滥用、盗用和歪曲使用，并经由每一个体心传智创的丰富内容和表现形式不断创生繁衍，真正成为创新的源泉。

作为无形财产权保护客体的传统知识，因其既传又创的二位一体化特征而同时具有群体稳定性和个体流变性，相对应地其产权性质也必然被区分为集体财产和个人财产。传统文化、传统知识作为集体财产属于非物质传统资源的一部分。①杨建斌教授认为：非物质传统资源具体包括非物质遗传资源和非物质文化遗产，非物质文化遗产又包括民间文学艺术和传统知识。非物质遗传资源和非物质文化遗产是人类存续发展过程中的内在和外在两大重要遗产，都是人类发展的重要基础。非物质传统资源属于无形财产中的知识产权客体，具有知识产权客体的无体性、信息性、可共享性、无消耗性共有特征，同时又具有活态性、群体性、独特性、生态性、积累性几个独有特征。其权利保护制度应该是知识产权保护制度的一部分。传统的专利权、著作权、商标权等知识产权保护制度对其保护可以发挥一定的作用，同时，全新的知识产权保护制度对非物质传统资源的保护也是必要的。参阅：杨建斌.论非物质传统资源的本质属性[J].公民与法，2009(11)：15-19.传统资源财产权利是特定群体在国家主权保障下对其可持续发展原生境中所传续的生物多样性和文化多样性即生物基因和文化基因信息以及与这些信息无法分离的载体遗传资源、传统知识和民间文学艺术所享有的一系列精神权利和经济权利的总和。②可持续发展原生境就生物多样性信息及其有形载体遗传资源而言是指——其保有于兹的生态系统及其自然栖息地，以及在环境中，或在涉及驯化或栽培物种时，培育其独特的环境；就文化多样性信息及其有形载体传统知识和民间文学艺术而言是指——其传承于斯的原初情境，包括传统原生境和习惯原生境，传统原生境即特定时间、场所和情境下的传承，习惯原生境即在日常的生活实践中的传承。参阅：龙文.论传统资源财产权利[G]//周林，龙文，韩缨.超越知识产权——传统知识法律保护与可持续发展研究.杭州：浙江大学出版社，2013.而这些经由每一个体心传智创的传统文化、传统知识成果又凝结着具体传创者例如某位特定的非物质文化遗产传承人的智慧和心血，其个人创造的部分当然具有个人财产属性，由于这种个人创造的前提是对特定群体文化基因信息的传承与坚守，其个人权利行使也就必然有赖于对特定群体在先集体权利的尊重。

基于对传统知识的知识财产权利客体分析，我们应该认识到，传统资源财产权利归属于集体而非个人乃是文化基因保持活态繁衍和传播的天然保障，非物质文化遗产知识产权保护的核心工作就是构建一个兼顾集体财产权利和个人财产权利的传统知识保护制度。目前建立这一制度的时机渐渐成熟，随着国家对知识产权保护工作的重视，社会公众对于知识产权保护的尊重和保护意识已大为增强，知识产权制度中本身就有集体管理制度存在。例如，著作权集体管理，是指著作权集体管理组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的（一）与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同（以下简称许可使用合同）；（二）向使用者收取使用费；（三）向权利人转付使用费；（四）进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。尽管传统知识权利主客体和权利内容均不相同，但无疑这种制度形式是有利于社会公众接受并遵守的。

传统知识集体管理制度可以从社区层面开始探索。社区是文化基因信息生成和存续的最小原生境，也是传统资源财产权利集体持有的最基本主体。社区传统知识的自主管理形式既要考虑到社区共有知识的共管，又要兼顾社区成员对其独有知识的主张和受益。由于两者利益共生共存，社区可以采行“集体利益共管组织+传统知识专家库”的方式进行管理，传统知识专家库由社区集体利益共管组织建立并维护。这样既可保证社区利益的集体共管，又便于传统知识专家主张其利益。传统知识专家库已有较为成熟的社区实践经验，集体利益共管组织也有一些值得肯定的探索，尽管并非专门针对传统知识，但其形式可以借鉴。[6]

传统知识集体管理制度的核心目的是建立传统知识利益分享机制。“分享”一词蕴含着两层意思，即“知识的共享”和“利益的分享”，传统知识在广泛的领域有着实际和潜在的价值，只要仍然被维系和传承就可以说是传统知识来源地社区或特定群体世代不息的利益源泉。但是这一源泉往往是“云深不知处”，单靠守株待兔的方式，期望通过外界来当地发掘和采集，从而得到利益的回报，这是非常被动的。将本社区或特定群体拥有的传统知识公之于众，既能让社区或特定群体成员有更多的机会分享到切实利益，又可以使传统知识信息被全社会共享，显然是双赢举措。

传统知识公示可以通过两种途径来探索。

一是社区或特定群体传统知识持有者自行向社会公开其传统知识及其利益分享合同样本，公开途径有很多种选择，例如出版公开、互联网公开、广播电视公开等等，特点是自主性强、效率高，公开内容和公开程度可以自己掌握，但是如何以较低的费用寻求最为有效的公开形式，则需要在实践中探索。并且，这种公开方式的民事法律效力如何，也值得探讨。在这种情况下，是否应当存在一个受托发布和管理这些社区传统知识的第三方，就是有其现实意义的追问了。

二是社区或特定群体传统知识持有者向政府相应的职能部门自主申报传统知识及其利益分享合同样本，在经过必要的形式审查后向社会公示，经过一段时间的公示期未见异议则可以登入社区传统知识数据库，任何人均可查询和检索。社区传统知识持有者可针对具体的申报对象设立不同的获取条件，控制数据的公开程度。对于完全公开的传统知识，任何人就其使用该传统知识的行为构成对利益分享合同的承诺，双方契约关系成立，传统知识持有者有权依据合同条款主张权利。对于保密的或不完全公开的传统资源，有使用意向的人应当直接与传统知识持有者联系，通过双方平等协商订立利益分享合同。

非物质文化遗产原真保护和活态创造相结合的融合发展模式应当与传统知识保护制度相适应，从以下两个方面加以推进：（一）原真保护方面：由各级非遗保护中心进行协调组织，以社区（城市为街道，农村为村落）为主体进行传统知识登记，将非物质文化遗产传承人的具体传承行为进行原创认证，正本清源，辨识集体文化基因信息，存证个体传承创造成果，对社会公众进行宣传展示，对广大青少年进行传习教育，发布传统知识惠益分享合同示范条款，搭建非遗产业保护传承与开发利用之间的惠益分享平台。（二）活态创造方面：由政府机构（包括政府部门、行业机构、产业园区等），传承社区（包括城市街道和乡村聚落），创新主体（包括非遗传承人、设计师、科研院所、高校等），作为产业主体的非遗企业，以及服务主体（包括知识产权服务、金融服务、企业服务等服务型主体）共同参与，实现传统知识（非遗传承人）+创新设计（艺术设计师）+IP运营（知识产权保护联盟）的协同创新新模式，形成非遗产业的聚集升级。

非物质文化遗产原创成果认证是这一融合发展模式构建的数字化基础，因为信息固化是产权保护的前提条件，未经固化的信息无从进行产权保护。知识产权出版社原创认证平台依托于国家知识产权局学术委员会课题实施转化，经财政部预算资金支持，面向全社会的原创成果提供数字化认证服务。原创认证保护平台核心功能主要表现为提供知识产权全领域数字存证服务、维权法律服务、为企业（科研团队）提供知识管理服务，目前除了可以对技术成果、商业标识、文艺作品等通常类型知识产权进行数字存证，还专门开设了原产地认证和传统文化认证服务，覆盖了国家知识产权战略所列举的新型知识产权内容。

非物质文化遗产原创成果认证是传统文化认证的重要内容之一。通过对承载着中华优秀传统文化基因的非物质文化遗产进行数字化认证、鉴定和数据库保藏，将与之相关的民事和财产权利进行证据化固定，有利于国家层面传统知识保护制度建设、社区层面传统知识集体管理和个人知识产权成果创造和运用，提供专业化、市场化的知识产权信息服务，在保障相关权利人知识产权利益的基础上满足社会多层次需求，从而助力于实现党的十九大关于“培育和践行社会主义核心价值观，不断增强意识形态领域主导权和话语权，推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展”的坚持社会主义核心价值体系基本方略内容。

原创认证平台对非物质文化遗产的知识产权认证可以采取“实地见证+数字认证+验核维权”三者相结合的认证模式。

一、实地见证：特定专业委员会+社区村民/居民委员会授权见证

经特定专业委员会或特定社区村民/居民委员会任命或者委托与被见证行为人无利害关系的第三人为见证专员实地见证传创信息，记录和拍摄照片或视频，通过独立账号上传中心数据库，独立账号下设子账号对应存储被见证行为人传创信息并对被见证人开放检索和浏览，无修改权限但可以自主提交公开发布请求。

二、数字认证：中心数据库存证+双重签发+备份数据库验证

中心数据库：位于国家知识产权局内的原创认证平台中心数据库全功能节点服务器、时间同步服务器以及证据存储服务器集群存证。

双重签发：见证信息上传后由在地非物质文化遗产保护部门/市场监督管理部门网上审核后进入中心数据库存证，中心数据库在获得被见证人请求指令并由非物质文化遗产IP赋能平台各领域专家委员会审核后公开发布。

备份数据库验证：公立第三方智能合约验证系统实时备份和验证。

三、验核维权：产品生产者和消费者等利益关切者均可以通过官方检索入口验核信息，如发现市场侵权假冒等行为，可以将维权需求提交保护联盟，联系联盟成员群求维权服务。

非物质文化遗产原创成果认证行动的证据效力和公信力取决于所获取并存证的数字化信息的数量和质量，而这种数量和质量是建立在全社会热心人士不分年龄、性别、职业和时间的全天候积极参与基础上的，笔者在此呼吁，每一位热爱非物质文化遗产、愿意为非物质文化遗产的知识产权保护贡献一份力量的人拿起手中的记录工具，无论是纸笔还是笔记本电脑、抑或相机甚至无人机，随时随地见证非物质文化遗产原创成果吧！