著作权法视角下的网络小说抄袭问题研究

蔡楚君

（武汉理工大学 文法学院，湖北 武汉 430070）

一、网络小说抄袭之著作权法理论分析

上述的几种行为类型均是总结的网络上热议的涉嫌小说抄袭的行为，也仅仅是从实践角度来分析的分类，因而在司法实践中上述行为是否真正构成法律意义的抄袭行为，还要根据具体的法条和具体的理论原理来进行分析。

（一）小说抄袭与剽窃行为

《中华人民共和国著作权法》第四十七条列举出了十一种侵犯著作权的行为，其中第五项为“剽窃他人作品的”行为，这也是在整个著作权法中唯一直接涉及到小说抄袭概念的法条。在这里，“剽窃”与“抄袭”是同一概念，然而整个著作权法乃至司法解释中，剽窃一词仅仅出现了这一次，因而在法律中找不到其界定和概念解释，在这里我们也只能从学理角度和司法实践经验来对其进行分析。在多数观点中，剽窃指将他人的思想或言词当做自己作出的作品发表，而不表明其来源。同时剽窃行为也有自己的判定标准，首先被剽窃主体应当享有著作权，应该具有独创性并且不属于思想领域；其次剽窃要满足“接触+实质性相似”的判断标准，即原作品是公开发布并且令他人有接触之可能，再加上两部作品之间存在部分或全部的足以构成实质性相似的内容，让读者看完两部作品后能感受到明显的相似之处。虽然剽窃行为与本文研究的小说抄袭行为具有直接相关，然而在实践中却很少有作者直接运用这一法条来起诉维权。一是因为剽窃仅仅是纳入著作权侵权，而不单独构成一个案由；二是法院在对剽窃行为认定时通常只承认大篇幅文字性复制粘贴类的抄袭，而对于其他“高端洗稿式”抄袭不做认定。这也就导致了“剽窃”裁判落空，著作权法中规定的“剽窃他人作品”侵权这一条文流于形式，实际使用率不高的问题。

（二）小说抄袭与改编权

我国著作权法第十条规定的著作权财产权中有改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。例如将小改编变成为漫画，或者将小说改变成剧本这样的行为，均属于改编权的使用。虽说与小说抄袭的含义并不相同，但是在实践中类似的案件大多都以“侵犯改编权”为由进行上诉。侵犯改编权的认定标准同样是“构成实质性相似”,与剽窃行为的判准想重叠，这也造成了二者行为在法理上和实践中的混淆局面。但是正如上述所说，由于只有露骨的大篇幅文字相似才认定为剽窃，所以对于其他高级洗稿式抄袭通常就认定为是侵犯了改编权，因而起诉起诉“改编权”的人数特比起诉“剽窃”要多，例如在2014年公开审理的“琼瑶诉于正案”中，原告方的诉讼请求之一就是“判定被告侵犯了作品《梅花烙》的改编权”。

（三）小说抄袭与复制权

复制权是著作财产权的基础与核心，在我国著作权法中的概念为“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。狭义的复制权是直接复制，而广义的解释包括在宗旨和核心内容没有变化的前提下，将作品进行一定的修改。仅看界定我们也可以看出来，小说抄袭行为也可以牵扯到著作权中的复制权，类似上述所划分的通篇复制型抄袭行为，就是侵犯著作复制权的行为。由于复制权不要求复制作品的独创性，复制作品仅仅是原作品的“再现”，所以涉及到复制权的小说抄袭行为也只能是未经过再创作的单纯性复制粘贴，范围限定的十分狭小，但同时这类行为的判定也相对简单，用最普通的“调色盘”进行对照即可看出。

二、小说抄袭之司法实践认定

在司法实践中，我国判定小说抄袭是遵循着传统的认定标准，即在原作品具有独创性的前提下认定接触性可能和实质性相似。由于著作权法只保护表达而不保护思想，所以在认定实质性相似是也要运用“思想和表达二分法”。

拿到小说中具体来分析，我们可以将小说分为“骨”和“肉”。骨就是小说的大纲，包括小说的作品主题、主线情节和人物角色。作品主题是作品想要表达的核心内容，例如《麦田里的守望者》主题是成长、《野性的呼唤》主题是生存等等，都是属于思想的领域。主线情节就是用最简单的一句话概括作品的主要内容，例如西游记的主线情节是“经历九九八十一难，最终取得真经”，经历苦难最后获得成功的内容谁都可以写，这也属于思想范畴。最后人物角色主要是人物的核心特色，例如“吝啬”这一特征，我们可以想到《威尼斯商人》里的夏洛克，也可以想到《守财奴》里的葛朗台，这也是属于思想领域，属于人人都可以写的公众领域。所以总结上述，小说的大纲部分均属于“思想”，不受著作权法的保护。而小说肉的部分，指的就是作品里的具体场景、具体对话等具体文字描述，也就是将作品的大纲用具体的文字表达出来的内容，精确到具体的时间地点和人物对话描写的部分明显属于“表达”，是受到著作权法保护的内容。对于这一部分的认定，可以运用上述所讲的“复制权”的判定对照进行。

除了大纲，小说还有细纲之说，也就是展开情节的具体内容。仍拿《西游记》来举例，《西游记》的细纲就是吃人参果、三打白骨精、女儿国奇遇等每一“难”的具体内容和逻辑顺序。这一部分作者的自由创作度很大，因而法律认定是属于表达部分，受到著作权法的保护。网络上所谓的“融梗”其实在法律角度并无依据，因为“梗”也就是“桥段”，是属于思想领域，是人人皆可以使用的公共范畴，哪怕再新奇的梗都不应该被某一个个体所垄断。但是一旦所用的梗的逻辑顺序和与人物的一一对应关系与其他作品形成一致，也就是细纲部分实质性相似，那么就有可能构成抄袭。在琼瑶诉于正案中，原告举出了21个情节认为被告构成实质性相似，但是法院只认定了其中9个情节，这正是因为其余的情节桥段都单独出现，属于公共部分不受著作权法保护，而那9个情节与原作的逻辑顺序和人物对应关系达成一致，构成细纲上的抄袭，所以法院认定是表达上的实质性相似。

三、小说抄袭之乱象与归因

在现有公开数据库中搜索著作权侵权相关文书可以搜到数十万余份，然而其中涉及小说侵权的案件之占0.076%，而这数百份文书中涉讼的权利几乎都是信息网络传播权，真正与小说抄袭相关的案件少之又少，网络上抄袭事件闹得沸沸扬扬，然而真正在司法领域得到实践结果的却寥寥无几。诸多小说作品都被爆出涉嫌抄袭，而那些受害作者却不选择用法律手段起诉维权，归因起来可以用一句话来概括“侵权成本极低，维权成本极高”。

如今互联网技术不断革新，网络端头的任意主体主要动动手指便可轻松获取到他人耗尽心血得来的作品，直接复制摘抄或者同义词替换，或者换一个表达便可以在网络的任意地方进行发表，整个抄袭行为几乎零成本。然而从被抄袭方角度来看，侵权有多容易，维权就有多困难。首先网站众多错综复杂，想要发现抄袭内容就非常不易，而就算发现了抄袭行为，想要维权还要付出巨大的经济成本和时间成本，一场诉讼动辄便需花费数十万的金额以及余年的准备过程。除此之外，律师的寻找也为维权增添了障碍，案件复杂而工作量又与回报倒挂，愿意接案的律师屈指可数。除此之外，胜诉的可能性先暂且不提，就算是胜诉了判决的赔偿金额甚至可能还不足以抵充诉讼的费用。被抄袭的作者却被抄袭者的粉丝骚扰谩骂的例子比比皆是，再加之成本巨大起诉困难，经济和精神上双重的疲惫令大多数作者哪怕明知自己的作品被抄袭被侵权，也只想选择息事宁人默不作声的态度可以见得。

四、结论

任何新兴事物的发展过程都不是一帆风顺的从无到有，而是经历了时间的考验与磨练，法律的追责与庇护也绝不是一朝一夕就能完成的，它与法律体系网的不断完密切相连。在人类智力成果的领域有一个公式：自由抄袭是原则，知识产权保护是例外。那么究竟是应当更倾向于作者的劳动成果的保护，还是应当将更多的司法资源放置在促进人类智力成果的发展和创新上，想要达到保护权利和促进创新的良性平衡还需不断地摸索，需要经历时间的证明和考验。在著作权法中建立更加完善的认定体系、更加细致的权属界定以及更加合理的赔偿机制是当下想要解决网络小说侵权问题所迫切需要的。任何问题的解决都要坚持实践与理论结合，需要各方学者与政府的共同努力，对于网络小说抄袭侵权纠纷事件的解决，前方依旧任重而道远。