《2013年纽约非营利组织振兴法案》主要内容及启示

樊子君，王 迪

(东北财经大学 a.会计学院；b.中国内部控制研究中心，辽宁 大连 116025)

一、引 言

2016年9月1日，《中华人民共和国慈善法》(以下简称《慈善法》)正式实施。随之，民政部单独或联合相关部门迅速出台一系列配套规章制度，初步构建了我国慈善事业法制框架，推动慈善事业进入了提升内在质量的发展阶段。但是，在《慈善法》实施过程中，一些问题和矛盾得以暴露和凸显，如慈善的定位尚不明确，慈善组织的分类难题并未完全解决，慈善捐赠能够获得的税收优惠有限、税收激励不对称，专业监督和日常监督乏力等。如何解决上述问题和矛盾，完善和创新慈善法规制度，借鉴国际经验和做法就是一个有效途径。

2013年，纽约州通过并颁布了《2013年纽约非营利组织振兴法案》(以下简称“法案”)，这是纽约州时隔40多年首次对非营利性公司法做出的重大修订。法案采纳了政府税务部门强调的良好治理和最佳做法，对非营利性公司法的多项重要条款进行了修改，并对执行法、教育法、保险法、宗教公司法，以及财产、权力和信托法等法律中与非营利组织相关的多个条款进行了修正。[1]那么，法案制定的背景如何？主要内容有哪些？法案的内在逻辑和特点为何？对我国慈善事业法律法规的完善和发展有什么启示?基于这些问题，本文拟介绍法案的制定过程及框架内容，对我国慈善事业的问题进行讨论并提出政策建议。

二、法案的出台背景、颁行目的及适用范围

(一)出台背景

近年来，纽约州非营利组织年经营收入已达数千亿美元，高于美国其他各州，不仅创造了全纽约州1/7的就业机会，还为全州的家庭和社区提供着内容广泛的服务，成为纽约州举足轻重的经济支柱和社会力量。

但是，非营利组织也面临着内外部环境的巨大变化：(1)挥之不去的经济衰退给非营利组织带来了前所未有的挑战；(2)公职人员和其他人员滥用慈善资源，吞噬着公众对非营利组织的信任；(3)一些腐败丑闻进入了公众的视野(如20世纪90年代，美国慈善组织联合劝募会总裁阿拉莫尼挪用捐款包养情人，被判处7年监禁，使劝募会的公信力严重受损)，导致一些组织的地方分会逐渐脱离总会。环境的巨大变化、公众对增强透明度的要求，以及社会对公众利益关注度的提高等，促使纽约州将修订非营利组织相关法律提上日程。[2]

(二)颁行目的及适用范围

法案颁行的目的，首先在于降低非营利组织沉重而又不必要的监管负担，使非营利组织能够更便捷地设立，以及运用更加精简的方式履行其职责。在不缺失关键监督的同时，减少行政部门对非营利组织活动的多重审查，使组织能够集中时间和资源服务于社会。其次在于明确董事会、审计委员会与管理层三者之间的关系，强化组织治理和问责机制，促进对组织更有效的监督和审计，减少组织欺诈和资源滥用的机会，给组织的可持续发展提供更加良好的环境。最后在于提高透明度，提升公众的信任。[3]法案的颁行，为纽约州的非营利组织监管确立了一个简单又符合时代特征的框架，减轻了对非营利组织的束缚和管制，降低了行政监管成本，使得纽约在吸引和培养世界上最具活力的非营利组织方面更具竞争力，并有望成为全美的示范。[4]

法案适用于纽约州所有非营利组织，包括教育企业、宗教企业，以及在纽约州运营或募捐慈善捐款的慈善信托组织等。

三、法案的主要内容

法案是在由多样化的非营利组织领导人和律师组成的领导委员会提交给纽约总检察长的非营利组织振兴建议的基础上制定而成。2011年，纽约州司法部长组织召开了领导委员会成员会议，为促进政府和非营利部门形成独特的伙伴关系，着手讨论改革方案。2013年6月21日，纽约州参议院和众议院一致通过《2013年纽约非营利组织振兴法案》。2013年12月18日，美国纽约州州长Andrew M. Cuomo签署发布了该法案，编号为A8072，法案于2014年7月1日生效。[5]

2015年12月11日，基于法案实施过程中出现的问题和不足，如利益冲突、关联交易、审计和财政监督等，纽约州对法案进行了修正与完善，删除了“控制或共同控制”中的“共同控制”，缩小了“附属公司”定义的范围，扩大了独立董事的职权范围(包括董事和外部审计师之间的关系等)，并发布了非营利振兴法案修正案。此次修订，涉及包括执行法在内的共15项法律，范围广泛，内容丰富。[6]本文从简化监管流程、强化治理机制、增强对审计和报告的要求三方面介绍法案的修正要点。[7]

(一)简化监管流程

1.简化组织分类

法案颁布前，非营利公司法规定纽约所有非营利组织分为A、B、C、D四种类型，这种分类制度导致在实务中经常出现某个非营利组织究竟属于B型还是C型陷入两难境地(B型非营利组织是慈善、宗教、教育、科学、文学、文化、防止虐待动物中的一个或多个目的的组织，C型非营利组织是为实现公共或准公共目的设立)。法案摒弃了四种类型的划分，仅将非营利组织分为慈善公司和非慈善公司两种类型。慈善公司是为慈善、教育、宗教、科学、文学或文化目的设立，或是为了防止虐待儿童或动物设立，其他非营利组织均为非慈善公司。法案规定，原B型和C型企业归入慈善公司，原A型企业划入非慈善公司；有慈善目的的D型企业视为慈善公司，否则即视为非慈善公司。法案要求，每个新成立的非营利组织在其公司注册证上都要注明其慈善或非慈善的目的，而不再提交“类型证书”。

2.董事会程序革新和投票方式现代化

法案规定，董事可以参与董事会的所有事务，包括但不限于提议、反对和表决由董事会实施的行为。允许通过电子方式(包括电子邮件)传送董事会和成员的会议通知、豁免通知和需要得到一致同意的投票。此外，法案允许通过视频举行会议，只要每个人可以同时听到对方的谈话。

3.简化重大事项的审批程序

在资产处置方面，原非营利性公司法对于寻求出售、租赁、交换或以其他方式处置其所有或大多数资产的，均有两步审批流程，即首先要求法院批准该交易，然后由总检察长审查通过。法案修订后简化为一步审批流程，即直接向总检察长提出申请。向总检察长寻求批准的申请书必须包括以下内容：(1)足够的信息。包括非营利性公司法所规定的所有信息。(2)偿付能力报表。说明非营利组织具备偿债能力，且不会因交易而无力偿债。(3)可能的反对声明。有无对处置交易的反对，包括反对的具体信息和可能的反对人。

如果非营利组织因交易结果而无力偿债，则不适用上述规定。如果总检察长不批准该项交易，或总检察长认为需要法院批准，非营利组织也可寻求法院批准。

另外，法案还简化了合并程序，规定所有纽约非营利组织寻求合并只需获得总检察长的批准，不再需要法院的批准。

4.简化注册流程

法案规定，每个新成立的非营利组织在其注册证上须注明其慈善或非慈善的目的，同时也规定一个组织可以在其注册证上列出其计划实施的任何活动，以达到督促的目的，但并非必需，从而简化了注册程序，降低了非营利组织的进入壁垒。法案还规定，国务院有权修正证书或类似文书中的轻微但非实质性的错误。

对于以教育为目的的非营利组织，原法律规定，国务院在接受这些组织的注册证书之前需先得到纽约州教育部的同意。尽管这个同意只是形式上的，但是教育部的审批时间较长，可能需要3～4个星期。另外，如果国务院要求对组织的注册证进行任何更改，即使是非实质性的语言变化，国务院也需向教育部重新提交修改后的注册证。法案简化了审批流程，规定只有学校、图书馆、博物馆等非营利实体须获得教育部的事先同意，所有其他非营利组织只需要向教育部提供一份组织注册证书的副本即可。

5.简化委员会分类

法案消除了常设委员会和特别委员会之间的区别，只规定了由董事组成的董事委员会，以及由董事和非董事组成的公司委员会(1)公司委员会也包括非董事的委员会，非董事的委员会不具有约束董事会的权力。两种分类。前者是唯一有权约束非营利组织的委员会，后者不具有约束非营利组织的权力。

6.放宽不动产交易要求

原非营利性公司法要求非营利组织所有的房地产购买、销售和租赁业务(无论是作为出租方还是承租方)都须经董事会2/3以上成员的投票批准。法案规定只要董事会的多数董事或多数委员的投票赞成即可。法案进一步规定，允许董事会授权的委员会做出这种批准，即委员会过半数成员的投票通过即可(委员会一旦批准交易，必须立即通知董事会)。但是，在房地产交易中涉及非营利组织的全部或大部分资产的情况下，包括在收购后构成组织的全部或大部分资产的交易情形，将保留董事会2/3投票赞成的规定，并且委员会无权做出批准。

(二)强化治理监督

1.关联方交易

对于非营利组织和慈善信托组织的关联方交易，法案要求交易前，必须由董事会认定为公平、合理，并充分考虑非营利组织的最佳利益，否则禁止交易。所有可能在交易中与组织存在利害关系的董事、高管或核心员工，必须向董事会(或获得授权的委员会)详细披露利害关系的重要事实，并不得参与有关该交易的表决或投票。如果关联方之间具有重大的财务利益，董事会或授权委员会必须以书面形式说明批准的依据，包括对替代交易的考虑。如有任何违反规定的、不合理的，或已被批准但不符合非营利组织最佳利益的关联方交易，总检察长可以提起诉讼、禁止或撤销。

2.利益冲突政策

所有非营利组织必须制定利益冲突政策，妥善记录存在的利益冲突和解决方法，记录和披露与关联方交易相关的程序。董事在加入董事会之前提交所有潜在利益冲突的声明并每年持续披露，禁止任何有利益冲突的相关人员以不正当手段影响可能引起利益冲突事件的审议或表决，以确保其董事、高管和核心员工以维护非营利性公司的最佳利益为行为原则，并遵守相关法律规定。

3.举报人政策

任何拥有20名以上员工且年收入超过100万美元的非营利组织都必须制定举报人政策，以防止报告疑似不当行为的举报人受到打击报复，确保公司的董事、高管、员工或志愿者，能够真实报告非营利组织所采取的或在非营利组织内采取的非法、欺诈或违反任何政策法规的行为或怀疑行为，并不会遭受恐吓、骚扰、歧视或其他报复，以及不利的就业后果。小型非营利组织中雇员少于20人或前一年收入不超过100万美元的组织，不强制但鼓励实施举报人政策。

4.薪酬补偿及其审议

非营利组织可以向员工、董事或高管支付合理的报酬，但是获得报酬的个人不能出席或参与任何董事会(或委员会)对个人报酬的审议。法案进一步规定，根据董事会(或委员会)的要求，这样的个体还需要向董事会(或委员会)提供相关信息，或在这样的审议表决之前回答由董事会(或委员会)提出的相关问题。

5.董事会主席的独立性要求

非营利组织的任何雇员不得担任董事会主席或具有类似责任的任何其他职位，以确保董事会的独立性。此项规定从2015年1月1日起生效。

(三)财务报告及其审计

1.收入规模与财务报告形式

法案调整了非营利组织会计年度总收入阈值及其财务报告形式，以便组织向总检察长办公室提交注册会计师的审计或审阅报告。法案规定，将需要向总检察长提交年度财务报告及审计报告的年度总收入门槛，于2014年7月1日提高到50万美元以上，2017年7月1日提高到75万美元以上，2021年7月1日提高到100万美元以上。将需要向总检察长提交年度财务报告及注册会计师的审阅报告的年度总收入门槛，于2014年7月1日提高到25万～50万美元，2017年7月1日提高到25万～75万美元，2021年7月1日提高到25万～100万美元。而仅需要向总检察长提交未经审阅或审计的财务报告的年收入阈值由原来的低于10万美元提升到小于或等于25万美元。

2.强化审计委员会监督

法案规定，在纽约注册、慈善募捐年收入超过50万美元低于100万美元的慈善组织，必须成立由独立董事组成的审计委员会，或者由董事会中的独立董事行使审计委员会的职责。审计委员会或董事会中的独立董事必须：(1)监督非营利组织的会计和财务报告流程及财务报表审计；(2)每年审查和聘任一个独立审计机构；(3)财务报告审计完成后，与注册会计师一起审查其审计结果及管理建议书。

对于在纽约注册、慈善募捐年收入超过100万美元的慈善组织，除了上述规定外，审计委员会或独立董事还必须：(1)对注册会计师的审计方案进行审查。在审计执行前评估注册会计师的审计范围和审计计划。(2)审核审计程序。在审计完成后，审计委员会必须与注册会计师一起审查和讨论审计中发现的重大错报风险、内部控制缺陷、注册会计师的工作范围、信息取得所受到的限制、注册会计师与管理层之间存在的重大不一致、公司会计和财务报告程序的充分性等。(3)评估注册会计师。每年审核评价注册会计师的业绩与独立性。(4)向董事会报告。如果这些职责由审计委员会执行，那么审计委员会必须向董事会报告其工作。

3.独立董事的定义及要求

独立董事是指在过去3年内不属于非营利公司的雇员或其关联公司的雇员，没有亲属在公司工作，或在过去3年内不属于非营利公司的核心雇员或其关联公司的核心雇员，且董事及其亲属在过去三个财政年度中没有收到非营利组织或其关联公司超过1万美元的直接经济补贴。[8]

综上，法案对纽约非营利性法律进行了全面的、重大的、历史性的变革。法案的众多变化内容可概括为两个方面：一是减少对非营利组织不必要的、昂贵的监管负担，包括提高财务报告阈值、摒弃“类型”制度、减少非营利性交易程序障碍、董事会程序和投票方式的现代化等，使得非营利组织具有业务灵活性，使董事会更容易沟通，更容易建立、经营和管理。二是转变传统的非营利治理模式，加强非营利组织治理和问责机制，包括关于独立董事的薪酬决定的审议表决、董事会领导的独立性要求、董事会监督公司的财务流程和审计要求、董事会监督关联方交易要求、加强总检察长对重大关联方交易执行司法程序的权力、利益冲突政策、强制建立举报制度等，促进社会公众对非营利组织更大的信任。[9]法案也说明，仅靠外部执法监管不能确保有效治理的实现，相反，有效的治理来自于所有员工的努力，特别是董事会成员，当他们意识到自身的责任并有能力履行这些责任时，治理即进入有效的轨道。[10]

四、中国慈善法立法现状与存在问题

2016年3月16日，第十二届全国人大四次会议正式表决通过了《慈善法》，并于同年9月1日正式施行。《慈善法》的颁行标志着我国慈善法规体系的基础构建基本完成。在《慈善法》的指引下，我国慈善法制建设进入快车道。国务院及民政部、财政部、国家税务总局等各主管部门，先后修订和发布了25个关于慈善组织管理、慈善募捐、慈善信托、投资活动、慈善促进、慈善服务、信息公开、慈善执法等的法律法规，各地陆续启动或已经完成地方性法规或规章的制定修订工作，我国慈善事业的发展步入以良法促善治的新阶段。在积极推进慈善法制建设进程中，也暴露出法规制度体系存在如下问题：

一是关于“慈善”概念的法律界定标准问题并未完全解决。对“慈善”的界定应该是慈善法首先要回答的问题，这决定着慈善组织边界是否能够明确，也关系到《社会团体登记管理条例》《基金会管理条例》《社会服务机构登记管理条例》的修订、合并能否顺利进行。如果无法在法律层面明确界定慈善，慈善事业就难以规范有效地运行和发展。

二是现行《慈善法》仍然存在“重门槛、轻运行”的倾向。慈善信托限制性备案要求多，而对慈善组织到底应该建立怎样的内部治理及控制机制等未予规范。慈善组织作为依法成立的独立法人主体，具有自我治理、自我发展的权利和责任，而内部治理制度的健全有效是慈善组织自我治理的前提。

三是慈善税收优惠不到位，优惠程度偏低，减免税程序繁复，免税资格门槛高，实物捐赠减免税落地难，税收减免对捐赠者的激励作用不显著，慈善发展受限。[11]如截至2017年底，北京市竟有五成的基金会没有取得免税资格，而能否取得免税资格，对基金会的重要性不言而喻。

四是民政部门的监管能力有限，财务税收监督难以落到实处。信息披露和税收优惠是慈善组织监管的重要内容，信息披露的主要内容是慈善组织的财务会计信息。财务会计监督和税收监督都具有极强的专业性，而要求民政部门具备这些专业监督能力，势必极大地提高行政成本和行政责任，这与我国从以往管制、管理转向服务，建立“服务型政府”的行政改革目标背道而驰。

五是慈善组织有关法律法规供给明显不足，如社会组织的基本法律《社会组织法》、《慈善法》最基本的配套法规《社会组织管理条例》尚未出台，地方性规章制度没有全面清理或修订，等等。

五、启示与借鉴

《2013年纽约非营利组织振兴法案》为我国《慈善法》的完善及实施细则的制定提供了启示和借鉴。

(一)遵循前瞻性和统一性的立法原则

1.慈善立法要具有包容性和前瞻性

在慈善立法中贯彻“大慈善”理念，包容性地界定慈善活动的法律含义以及慈善法的适用范围，适当留白，为未来的慈善事业创新和监管创新提供空间。公益是慈善行为，私益从本质上讲也是慈善行为，私益行为自然应该纳入慈善法的规制范围。至于私益行为的慈善规范与监管难题，可以运用逐步成熟的大数据、云计算、物联网、区块链技术，以及个人或组织的征信管理等手段来界定、处置、惩罚。[12]

2.统一监管法规

我国《慈善法》规定，慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式，这三种组织形式具体对应的法规分别为《基金会管理条例》《社会团体登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》。但实际情况是这三种组织在很多方面具有相同点或相似性，很多场合难以区分。为此，对三种组织应制定统一的社会组织管理条例，从而降低法律制定成本，也降低法律的执行和遵从成本。

(二)简化行政监管要求

1.明确民政部门为慈善组织唯一行政监管主体

长期以来，我国慈善组织遵循登记机关和业务机关的双重监管原则，这种制度安排引致政府主管部门和业务主管部门在审查与监督中出现重复抑或盲点。近年来，相对于慈善事业的快速发展，业务主管部门和政府主管部门出现业务能力和行政能力的滞后或不足，加剧了慈善监管供给与需求的矛盾。为此，应贯彻落实国务院深化“放管服”改革要求，对慈善组织实施统一监管，明确民政部门为慈善组织的唯一行政监管主体，行使对慈善组织主体资格的审查及准入和退出的监管职能，具体包括慈善机构的登记、信息收集与公示、慈善机构的指导与服务，以及与慈善组织进行合作。但不干涉慈善组织资金和服务的筹集、支配和使用活动，在人事方面不给予强制性，尊重慈善组织在业务、管理等方面的独立自主性。至于慈善组织行为的公益性、效率效果性以及合法性，在监管方面具有技术上的复杂性和专业性的特点，交由司法监督、审计监督、税务监督和社会监督来施行。

2.保障税收优惠权利，简化税收优惠程序

充分遵循激活社会活力的改革指向，对慈善事业相关各方的税收优惠权利给予充分保障。登记认定为慈善组织的自动获得免税资格，慈善受益人同样拥有税收优惠权利，货币捐赠及非货币捐赠同等享受税收优惠。推行捐赠方、慈善组织、受益人的自主申报制，并建立严格的造假舞弊惩罚制度，结合组织和个人的信用记录，降低捐赠方、政府监管、慈善组织、受益人的相关负担，促进慈善事业低成本、高效率地发展。

(三)强化组织内部治理

1.建立专家库

分别建立监事专家库、审计委员专家库，由民政部门负责维护、管理。面向全社会公开招募，要求大专以上学历、高级职称、遵纪守法、个人信用无不良记录、75岁以下、身体健康，有志于慈善事业的居民均可申请加入。监事(包括审计委员)一旦发生违法违规行为，给组织和社会造成不良影响及后果的，即中止其监事(或审计委员)资格，情节严重者给予警告、处分，直至追究法律责任。

2.设立包括审计委员在内的监事会

慈善从本质上看属于道德范畴，是涉及多方面的道德实践。慈善事业的发展，更应该依赖于组织自我管理、自发激发、自我控制和自我发展。慈善组织内部必须设立独立于理事会等决策机构的包括审计委员在内的监事会类似机构。对于大型慈善组织设置7～9名监事(其中至少2名审计委员)，中型慈善组织设置4～6名监事(其中至少1名审计委员)，小型慈善组织设置1～3名监事(其中至少1名审计委员)。每届任期5年，每名监事(包括审计委员)在一个慈善组织内的任期不得超过10年。

从监事专家库中选择既符合条件，又有意愿的专家按照随机原则选取监事，组成监事会，负责监督理事会、秘书处等的决策、管理活动。从审计委员专家库中遴选审计人员组成审计委员会，对组织的财务活动、信息披露及内部控制进行监督。

3.关联方交易的许可与利益冲突政策

慈善组织要确保不会发生不正当的关联方交易。慈善组织理事会要对交易的公平合理性进行评价和认定，维护组织利益，禁止损害组织利益的关联方交易。认定过程中，利害关系人有义务向理事会陈述相关事实和证据，并不得参与交易有关的投票表决。所有理事、监事应定期发表声明，公示所有可能的与组织之间存在潜在利益冲突的业务或事项，组织应完整记录和披露相关业务活动的过程和方法。

4.建立独立的报酬与补偿审议机制

慈善组织可以向员工、董事或高管支付合理的报酬，但是组织内必须建立独立的报酬与补偿审议机制，任何组织成员、董事或管理者不得参与或影响与其自身利益相关的审议表决。根据理事会的要求，这样的人员还需要向理事会提供相关信息，或在相关审议表决之前回答由理事会提出的相关问题。

5.维护举报人利益

我国《慈善法》规定了慈善组织有违法行为时的投诉、举报制度，但并未考虑维护举报人的权益。因此，在社会组织管理条例中应进一步完善举报人制度，明确规定禁止对举报人恐吓、骚扰、歧视或其他报复，以及造成不利的就业后果，用法规的形式维护举报人的利益和安全。同时，慈善组织内部要有专人负责，并向全体员工宣传举报制度。

6.内部管理手段现代化

允许和鼓励我国慈善组织的理事会、监事会及审计委员会等采用现代通信技术，进行会议通知、任免通知、视频会议、电子邮件投票等，实现组织内部管理的现代化。对于拥有超过50个会议成员的组织，会议通知可发布在组织网站首页。

(四)分别规定披露要求

依据慈善组织的不同规模，确定不同的财务报告及审计报告的披露要求。对于大型慈善组织，规定其须同时公开披露其年度财务报告及审计报告、内部控制自我评价报告及审计报告；对于中型慈善组织，规定其须同时公开披露其年度财务报告及审阅报告、内部控制自我评价报告及审阅报告；对于小型慈善组织，不强制要求公开披露其年度财务报告及内部控制自我评价报告。

(五)全面架构行政公益诉讼机制

全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障，也是推进国家治理现代化的基本途径，为此要全面架构行政公益诉讼的机制和制度。一是慈善组织内部重大事项由检察机关批准，在不减少关键监督的同时，简化重大事项的审核程序，使慈善组织集中时间和资源，更好地为社会公众服务；二是赋予社会组织以及个人对行政公益中的不法行为提起公益诉讼的资格，这样能够更好地保护包括捐赠者、受益者在内的公共利益，对于市民社会的培育与壮大、社会的有序健康发展与和谐社会的建设都具有很高的实践价值。

近年来，最高人民检察院通过了《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》；全国人大对民事诉讼法和行政诉讼法进行了修法，增加了检察机关有权提起民事公益诉讼和行政公益诉讼的条款；最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，增加了刑事附带民事公益诉讼这一新的案件类型等。这些均为对慈善组织的司法监管构建了一定基础。但未来仍需继续深化和拓展检察机关提起公益诉讼，如扩大检察公益诉讼的领域，将慈善组织行为监管全面纳入到检察公益诉讼范围内，完善公益型鉴定机制，包括公益鉴定机构、公益鉴定管理体制、公益鉴定收费机制、公益鉴定参与机制、公益鉴定监督机制、公益鉴定救济机制等。