论沉默在中国民法中的规范意义

李前程

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

沉默作为一种常见的社会现象，从行为方式的角度观之，表现为消极的不作为。“沉默是当今世界中唯一‘没有利用价值的东西’。……其处在效用世界的最底端，任何人都无法凭借它去做成什么事情。”[1]然而，我们无法想象一个只有语言存在的世界。事实上，沉默这种现象广泛存在于法律系统之中，并被诸多部门法选作研究对象。(1)如在宪法领域，公民在行使选举权或人大代表在审议议案需投票表决时的沉默有时即被认定为弃权；在刑法中，单纯的不作为可因先行行为或其他义务的存在而有成立不作为犯罪之虞；刑事诉讼法中更有著名的“沉默权”之说；而证据法中亦存在“零口供规则”，即当犯罪嫌疑人对自己只做无罪辩解，拒绝做有罪供述或保持沉默时，此种沉默亦具有一定的证据效力。但若无特别说明，本文关于沉默的论述仅限于民商法领域，并不涉及其他部门法。

在民法的视域下，沉默原则上不具任何法律意义，其单纯的消极的不作为既不能被解释为同意，也不能被理解成拒绝，其在法律上被评价为一种零价值状态。但“凡原则必有例外”，面对社会层面各个领域中的沉默现象，法律是否应该以及如何对其做规制？沉默在我国现行法体系下具有哪些法律意义？未来在我国有无可能构建一个统一的有关沉默法律效力的规则体系？上述诸问题促发了笔者的思考。在考察世界各主要国家的立法例与学说之后笔者发现：虽然原则上其都确认沉默不具任何法律意义，但它们又都承认在特定情形下，依据特别的发生根据，沉默或者构成意思表示，或者在满足一定要件的前提下成立欺诈，或者可作为其他责任事由重塑法律关系。[2]784这种关于沉默法律效果的同构性间接地表明，即便作为一种例外，沉默也可以具有法律上的意义。因此本文拟对该现象做规范意义上的分析从理论上来讲应属可行，而从司法实务的角度来看更是相当必要。(2)近年来，我国司法实务中出现越来越多需判断沉默之法律意义的情形，详参天津市高级人民法院(2016)津民申526号、云南省澄江县人民法院(2017)云0422民初1247号、广州市中级人民法院(2018)粤01民终4088号、最高人民法院第二巡回法庭(2018)最高法民申549号等案件。

一、何谓“沉默”

概念乃展开人类思维的必备工具。在法学研究中，假使不对某个专门概念进行严格限定，很难清晰并理性地思考相关问题。[3]故而对“沉默”这一语词的准确界定和理解便成为整项研究的奠基性工作。

比较大陆法系各主要国家著名民法学者的论述后，笔者发现其都是在意思表示的范畴下对沉默进行界定，给出的概念也大同小异，即认为其乃单纯的消极的不作为，通常表现为无语言、无文字。但诚如朱庆育教授所言，“沉默”的含义在法律上比在日常用语中受到的限制更多，不仅意味着“没有说话”，更关键还在于“无意表达”。[4]作为一项法律用语，除了应与日常用语的意涵有所区别外，更重要的是要能准确揭示该事物区别于其他相近事物的特征，从而使其清楚明白地展现出来。依此衡之，德国民法学者梅迪库斯做到了这一点，其于《德国民法总论》一书中对沉默做了精辟的定义，“这里所指的沉默仅仅是指表示人没有发出任何表示符号的情形”[5]260。如前所述，这一界定即使沉默从日常用语的语境下摆脱出来获得法律上的独立含义，也使此现象与其他相近概念的区分成为可能。

(一)沉默与明示

明示意思表示，是以语言、文字或当事人了解的符号等表示方法直接表示行为人的意思。一般的意思表示方式均为明示，当事人通常直接表示要约、承诺、同意、免除等意思。关于其与沉默的区辨，可从以下维度进行。

(1)是否具备表示符号。沉默是表示人未发出任何表示符号的情形，尤其是在意思表示的范畴中，仅具有意思而没有以某种方式表达出来，总归是不够的；而前者则借由上述表示符号来传达表意人的内心意思。需加指明的是，法律有时明确要求意思表示必须以明示方式发出，因为这往往牵涉一些不同寻常或风险性较高的约定，法律以此种强制性规定提醒行为人谨慎为之。

(2)是否直接表达内心意思。当沉默作为意思表示时，并不能直接判断出其表示究竟为何，通常需借助其他具体情况加以解释；而明示意思表示具体内容的得出，并不需要任何判断中介，行为人的内心意思得以直接表达出来。

(二)沉默与默示

此二者的关系较为复杂，因为这涉及对默示意思表示范围的理解。德国学者拉伦茨认为，有学者将沉默可能具有意思表示意义的情形称为“默示的意思表示”是很容易令人误解的，因为我们不是将沉默而是将某种积极的表述解释成对特定法律行为意思的表述。[6]487梅迪库斯追随拉伦茨的这一区分做法，认为当说到某人“默示地”表示了什么东西时，可能指的是以下三种性质迥异的情形：(1)大多数情况下，指“通过可推断的行为表示的意思表示”。(2)指通过补充解释添加进某项意思表示中的那部分东西。(3)指真正的沉默。[5]252很明显，他是在较广义的范围理解默示意思表示的，并区分了三种情形分别予以论述。

我国台湾地区的民法学说与判例也认为沉默与默示意思表示并非同一所指。林诚二便认为，默示是指从表意人的举动或其他情事中间接推知其效果意思的情形，如受请求清洁的要约后即前往打扫，乃默示承诺，而单纯的沉默并非默示意思表示。[7]其实务界亦持类似见解，如我国台湾地区最高法院2007年台上字第2429号、2013年台上字第333号、2016年台上字第445号民事判决。此三则判决书均载明：所谓默示之意思表示，系指依表意人之举动或其他情事，足以间接推知其效果意思者而言。若单纯之沉默，除有特别情事，依社会观念可认为一定意思表示者外，不得谓为默示之意思表示。(3)参见法源法律网，http://www.lawbank.com.tw/index.aspx，访问日期：2019-08-18。由此可见，我国台湾地区民法不论在学理上还是实务上均主张应将沉默与默示的意思表示区别开来，此乃其一贯做法。

虽然国内有学者认为沉默与默示同义，如崔建远教授就主张二者基本上是在相同意义上使用的，除非另有说明，[8]但该种看法并非主流。多数学者尽管对二者的关系稍有争议，然所持观点与上述德国、我国台湾地区的主流观点无异，即都主张两者并非同一现象。实际上，默示意思表示仍有文字、行为或其他表示符号，只是并不直接表示主体的内心意思，而沉默仅指表示人没有发出任何表示符号的情形。有鉴于此，笔者认为应对二者予以明确区分，不应混为一谈。

二、沉默构成意思表示

(一)沉默的再区分

对有待观察的事物依据不同标准不断进行区分，是认识与研究该事物的常用方法。同样，根据不同的划分标准，可对沉默做多种类型的切分，但于本文最具意义的是以下两种。

1.约定性沉默与规范性沉默

这是根据沉默之所以具有法律意义的不同依据而为的划分。约定性沉默，又称“有意义的沉默”，指当事人可事先约定沉默具有特定的含义。近代民法以私法自治为精神底色，以理性人为基本假定，认为个体才是自身利益最佳的判断者和维护者，主张个人可依据自由意志形成法律关系。在不违反法律和他人利益的前提下，当事人可任意约定相互间的权利义务关系及实现方式，因此若当事人事先约定一方的沉默具有特殊含义，法律秩序无疑会使这种效果得以发生。(4)《民法总则》第140条第2款对此种情形下沉默的意义进行了确认。只是需要指明，仅由一方做该种表示并不充分。比如行为人不能在要约中事先说明，若相对人在给定期限内不做答复，视为同意要约。盖为尊重当事人之自由，每个人都有权对铺天盖地而来的各种要约保持沉默，所以不能将单纯的沉默视为同意的意思表示，否则其违背私法自治理念之甚，不言而自明。

相反，与沉默的事先约定不同，其表示价值的产生在许多情形下是基于法律规范本身，学说上称为“规范性的沉默”。意即法律于特定情形对沉默赋予意思表示的效果，拟制其为意思表示，或为不同意，或为同意。至于当事人是否希冀此种法律效果，在所不问。[9]由于在约定性沉默中，沉默可能具有的意思表示内容完全听诸当事人自由决定，因此试图对其做任何分析都注定是不现实的。而在规范性沉默中，沉默的法律效果由法律规范直接加以确定，对其做深入的观察和研究便显得可能，而这部分也成为本文的关注焦点之一。

2.积极效果的沉默与消极效果的沉默

当沉默作为意思表示时，依据所生法律效果的不同可将其分为积极意思表示的沉默与消极意思表示的沉默。在前者，沉默被理解为积极的作为，即积极地改变某种法律关系状态，如产生承诺、追认、撤回等法律后果。在后者，沉默的效力被给予否定性评价，即消极地维持某种法律关系状态，可表现为不追认。此分类在下文对沉默的规范意义做类型分析时深具启发价值。

在对意思表示范畴下的沉默做进一步区分之后，本文拟对其在我国现行法律体系下所具有的规范意义进行类型梳理。

(二)规范性沉默的类型化

合同，作为两个或多个意思表示的结合，是私法最重要的塑造工具，其中要约-承诺机制更是合同成立的常见方式。承诺作为一种意思表示，在奉行私法自治理念的民法当中，可以明示或默示的任何方式为之，法律甚至在特定情形直接规定沉默可作为承诺的方式，从而使合同法律关系得以成立。Grosse认为，一般说来对要约的沉默并非承诺，除非当事人之间有某种关系，或根据先前的交易过程，沉默可以被理解为承诺。[10]

1.作为可推断的意思表示

在法律生活中，经常出现以推定行为做意思表示的情形。当行为人意识到自己通过推定行为形成法律关系时，该意思表示与其他直接做的意思表示在效果上并无不同。如在进行表决时，若事先说明不同意者与弃权者须举手为之，则某人的沉默便具有同意决议通过的效力，此时沉默便构成表示的信号。

我国《公司法》第71条第2款第2句的规定则更为具体。依据经验法则，有限责任公司的股东在获悉其中一位股东将要转让自己的股权时，应当及时对此表示同意或拒绝。因为有限责任公司具有很强的人合性色彩，股东相互之间较为熟悉与信赖，在将股权转让给股东之外的人时需尽快确定其他股东的态度。假使在收到转让的书面通知后其对此仍不闻不问、无所作为，那么发出通知的股东便有相当的理由推断出该股东的沉默具有同意转让的意思。

之所以将上述情形中的沉默视为可推断的而非拟制的意思表示，是因为在这里私法自治的理念仍得到了最大限度的尊奉。行为人的沉默被推断为同意，这种法律效果的产生是基于先前的一些特殊情势。只不过相较于明示的意思表示，这种沉默所具的内容需经一番周折才能确定。同样可归入此一领域的还有《企业破产法》第18条第1款第2句，该句所谓的“视为解除”也是沉默作为可推断意思表示的明显例证。

2.作为拟制的意思表示

许多法律条文规定，即便事实上不存在意思表示，也可视意思表示已做或双方已达成某项约定，此时法律就其文意而言拟制了意思表示。因其本质上并非意思表示，故不适用意思表示解释和意思瑕疵规则。而沉默在下列情形中的意思表示效力即属此类。

首先是我国《继承法》第25条第1款。由第1句中“继承人放弃继承的，应作出放弃继承的表示”可知第2句“没有表示的”应理解为既没有通过明示的方式放弃，也不能通过可推断的行为表明继承人具有放弃继承的意图，只是单纯的不作为，即沉默。在此情形下，法律直接拟制继承人的这种沉默具有接受继承的效力，从而结束继承关系的不确定状态。该条第2款第2句中“到期没有表示的，视为放弃受遗赠”也应做如是解，只是此处的沉默具有消极效力，被拟制为放弃的表示。

此外，法律于试用买卖中也将买受人在试用期间届满后的沉默拟制为同意购买的意思表示。(5)参见《合同法》第171条。因为尽管双方已就合同的基本内容达成合意，但只有买受人于试用期届满前对标的物表示认可，该合同才最终生效。因此买受人在期间届满后的单纯沉默便具备意思表示的效力，此项拟制与出卖方的明示意思表示相结合，导致双方之间形成了买卖合同关系。与之相类似的还有《合同法》第236条。其中，承租人继续使用依通说来看是一项可推断的意思表示(即可从其积极的使用行为中间接推知该项意思)；而出租方未提出异议则属沉默，其与承租人可推断的意思表示共同作用，导致租赁合同续期。

而对《公司法》第71条第2款第3句的理解则稍显复杂。笔者认为，此处所言的“不购买”并非可推断的沉默意思表示，而是立法者基于价值衡量使无正当理由的不购买行为发生与同意转让相同的法律后果，以保障股东自由处分自身股权的权利。这种法律效果的产生并不虑及其他股东的真实意思，显然与意思自治的理念背道而驰。类似规定还可见于《企业破产法》第18条第2款。依文义解释，该款的适用前提是管理人决定继续履行合同，这就表明管理人并无解除合同之意，但立法者为保护相对方的利益，决定在管理人不提供担保这一事实出现时，发生与合同解除相同的法律效果。很明显，这与管理人的真实意图并不相符，这种“视为解除”的法律规定不是真正的意思表示，只能归入拟制意思表示的范畴之下。

一般说来，意定代理授权行为无须履行任何形式，因此在无法确定是否存在具体代理权授予行为的情况下，往往实际上从事着代理行为。如丈夫为妻子的杂货店接受货物，后者虽然知道但未置可否。显然在此情形下，妻子通过其单纯的沉默使相对人对丈夫具有代理权的表象产生了信赖。通说认为，此时被代理人不得主张实际上不存在代理权，并将此种情形概括为“容忍代理”，即有意识允许他人作为代理人实施行为的人以其行为对外宣示自己承认行为人乃其代理人的一种类型。但不应将此类代理权与通过可推断之行为授予的外部代理权相混淆，因为容忍行为的表示内涵不可能是正在授予代理权，而是已经完成了代理权的授予，故代理权是实际存在的。因此，容忍代理权的法律效果应与对并不存在的内部代理权做不正确告知的后果等同视之，即认定代理效果的产生。《民法总则》第167条对此情形进行了规制。该条所谓被代理人“未做反对表示”当然包括单纯沉默的情形，也恰巧说明沉默可被拟制为意思表示。

(三)沉默的撤销

诚如上述，沉默可在某些例外情形下构成意思表示，但有时行为人之所以沉默以对，乃是受到了欺诈、胁迫或发生错误认识。那么问题便产生了，关于意思表示瑕疵的规定于此还有适用余地吗？有观点认为，当作为意思表示的沉默出现错误时，应普遍排除《德国民法典》第119条以下有关撤销之规定的适用。(6)相关法条参见《德国民法典》，台湾大学法律学院、台大法学基金会编译。但笔者认为对该问题的回答不应如此轻率，沉默者有时亦可基于上述理由撤销意思表示，因为我们找不出充分的理由使沉默者与明示意思表示者予以区别对待的做法正当化。[11]不过应当指出，错误的类型会影响撤销权的存在及行使。

在沉默作为拟制意思表示的情形中，沉默者不得主张因之前不理解沉默的法律意义而请求撤销。这种情形是沉默者对意思表示(或沉默)的法律后果发生了错误认识，此为法律错误的一种特殊情况，在民法中其主要在过错方面具有意义。然而我们无法清楚地将其划归到几种常见的错误类型之中。例如我们可以声称这是内容错误，因为正由于表意人不知晓法律后果，所以他对其意思表示的内容发生了错误认识；也可将这种错误设想为一种纯粹的动机错误，因为对法律状态的不正确判断是发出意思表示时的动机。尽管存在这种归类上的困难，但有一点是可以成为共识的，即表意人不得因此种错误而主张撤销。因为如果沉默者不知道其沉默根据某项法律规定构成意思表示，则依据“不知法无赦”原则，不应当允许其通过主张推断性错误摆脱该意思表示的约束。

设若沉默者对决定意思表示的事实发生错误认识，可否导致沉默意思表示的撤销呢？对该问题的回答同样应分别情形予以讨论。在沉默者实际上欠缺行为意思的情况下(如其不知道相对人的意思表示已经到达，从而没有发出任何表示符号)，根据意思表示的一般理论，仅欠缺行为意思并不必然导致意思表示的不成立。如果该表意人具有可归责性仍能成立意思表示，只不过表意人嗣后可以错误为由撤销该意思表示。由此可见，该情形下的沉默具备适用撤销权之余地。同样，如果沉默者意欲通过沉默表达的内容与沉默所客观显现的内容不一致，这显然可归入内容错误的范畴之内。对该情形应适用意思表示错误规则中有关撤销权的规定应属确凿无疑。

三、沉默构成欺诈

传统理论认为，欺诈是指故意欺骗表意人，使其陷于错误认识进而表示出不利于己且本来不愿表示的意思。据此观点，可知欺诈从行为方式的角度来看一般是积极的作为，消极的不作为甚至单纯的沉默原则上并不能构成欺诈行为。但正如上述，“有原则必有例外”，沉默在满足一定构成要件的前提下是否也可成立欺诈呢？我国现行法是否为沉默型欺诈制度留有空间呢？对上述问题的回答构成了以下论述的主题。

(一)沉默可否构成欺诈

概而言之，世界两大法系各主要国家的学说与判例均肯认沉默可在满足一定要件的情形下构成欺诈。不过二者在处理该问题的进路上存有差异：大陆法系将该问题及其解决归入意思表示瑕疵的范畴内，认为在一方当事人因法律、契约或交易习惯而负有说明义务时，其单纯的沉默可能使相对方发生错误认识，影响其意思表示的真实性，从而构成欺诈。[5]594-600[6]542[12]644英美法系则通过虚假陈述制度对该问题予以规制，通过要求当事人的陈述必须准确、完整，逐渐使沉默可构成虚假陈述的观念得以接受。[13-14]

此外，从欺诈制度的设立目的来看，沉默也可作为欺诈行为之手段。虽然传统的欺诈理论认为只有积极的作为才能使相对人陷于错误认识进而构成欺诈，但必须指出的是，行为方式并非欺诈制度的本质特征，毋宁说，对行为人恶意的规制才是欺诈制度真正的规范目的。当欺诈人明知或可以预见到，相对方会因受到欺诈而做他在未受欺诈的情况下不会做的或原本不会做具有该内容的意思表示时，他便具有欺诈的恶意。如甲出卖房屋于乙，但数年前该房屋内曾发生三人被杀的重大刑事案件，甲明知该“凶杀案”信息将对双方之间的合同能否订立以及以何种条件订立产生重大影响，却不主动向乙告知此项信息，那甲的沉默便具有欺诈的故意。积极的作为无疑是欺诈的常见方式，但绝不能一叶障目将其视为唯一方式。在判断沉默是否构成欺诈时，应把目光聚焦于其是否会对表意人的意思表示形成实质影响上，即表意人是否因沉默者的沉默发生了错误认识，并据此做了非真实的意思表示。因此，只要是出于欺诈意图不正当地干涉他方形成真实意思表示的行为均应受到欺诈法制的规制，欺诈制度并不当然排斥沉默型欺诈这一特殊类型。

事实上，我国现行法对该问题亦有所回应，只是表述不甚明确，需经解释才能得出前述结论。被学界和实务界广泛引用以作为我国承认沉默型欺诈制度之明证的是《民通意见》第68条。(7)该条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。多数学者据此规范，以欺诈行为方式的不同为标准，认为欺诈制度在我国可分为积极欺诈与消极欺诈两类。前者指故意告知虚假信息的情形，后者指故意隐瞒真实信息的情形。沉默作为一种消极的不作为，可以被解释为故意隐瞒真实信息，从而构成消极欺诈，如张淳、牟宪魁即持此种看法。[15-16]

上述学者将沉默等同于消极的隐瞒，实则是通过扩张解释的方式将沉默包含在“故意隐瞒”的语义射程之内。因为隐瞒的意图既可以积极的作为方式实现，也可以消极的沉默方式实现，有时后者可能比前者的迷惑性更强、更易成功。这种分析虽然从法解释学的进路为我国承认沉默型欺诈制度的论点提供了助力，但考虑到《民通意见》的法律位阶，其基础仍显薄弱。

(二)现行规范的解释与检讨

如前所述，两大法系各主要国家虽都承认沉默在例外情形下可以构成欺诈，但也都无一例外地确认沉默若构成欺诈，必须以存在说明义务为前提。可以说，无说明义务便无沉默型欺诈。我国学者通过对《民通意见》第68条中的“隐瞒”一词做扩张解释，为沉默型欺诈制度已在我国获得承认提供了论据，但从该条的文义中，实在无法得出说明义务已得到规定的结论。有学者认为，法院在审理沉默型欺诈的案件时，有必要对该条规定做限缩解释，使其仅适用于不存在说明义务之沉默和虚假陈述的情形。对于存在说明义务的沉默型欺诈，应视为该解释涵盖范围外的又一类型。[16]

笔者认为，限缩解释是指在法律规定的文义过于宽泛的情况下，通过限缩法律条文的意义，使其局限于核心，以达到正确适用法律的目的。其与目的性限缩存有差异，不可混为一谈。(8)目的性限缩，是指对法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者的疏忽未将其排除在外，为贯彻规范意旨，乃将此一类型排除在该法律适用范围外的一种漏洞补充方法。反观《民通意见》第68条，不论是告知虚假情况的积极欺诈还是隐瞒真实情况的消极欺诈，都未明确将故意作为构成欺诈的主观要件，立法意旨丝毫没有提及说明义务情况下的沉默型欺诈。在此情形下，若仍要将此欺诈类型解释进第68条的涵盖范围之内，依上文所述只能采行目的性限缩的方法，在第68条的规范领地之外为沉默型欺诈制度寻求栖息之地。

实际上，我国《合同法》第42条的确对说明义务做出了规制。该条款也时常被部分学者作为沉默型欺诈已在我国得到确认的又一有力根据。只是这项关于缔约过失责任的一般条款仅对合同订立时的说明义务做了规范，适用范围有限，如果据此认为构成沉默型欺诈的前提要件——说明义务已在我国立法层面获得确认，则不免有穿凿附会之嫌。此外，《消费者权益保护法》也广泛规定了消费者所享有的各项权利及相应的经营者义务，(9)如《消费者权益保护法》第8条、第13条第1款、第18条第1款、第19条～第21条。但这些条文也因属特别法的范畴而丧失了作为沉默型欺诈中说明义务之一般条款的资格。

综上所述，说明义务作为认定沉默型欺诈的前提性构成要件在我国现行法律规范中并没有明确、具体的规定，这也就解释了为何在我国审判实践中有关沉默可以构成欺诈的案例少之又少。虽然可以通过法律解释的方法为我国已承认沉默型欺诈制度的观点提供理论上的根据，但学界对该制度的构成要件及在法律适用过程中可能产生的一系列争议问题缺乏必要的探讨，致使法官们在适用该规定时常常显得捉襟见肘。例如，由于恶意欺诈在实践中往往很难证明，因此在判断说明义务下的沉默可否成立欺诈时便需缓和行为人具有欺诈故意的证明责任，甚至可以考虑在此情形中将行为人的沉默推定为其具有欺诈故意。唯其如此，学界与司法界才不会在该问题上绝缘，形成自说自话的局面，也能免使该条规定徒成具文。尽管存在以上诸多问题，但沉默在我国现行法中、在存在说明义务的前提下可能成立欺诈则殆无疑义。

四、沉默构成其他责任事由

除了具有意思表示效力及在存在说明义务的情况下构成欺诈之外，沉默还可作为特别的责任事由使行为人承担相应的履行义务或导致某种权利和资格的丧失。

(一)商人确认书中的沉默

商人确认书，是指在以口头或电话等形式进行谈判后，为避免对合同是否成立以及合同具有什么内容等产生纠纷，而由一方当事人以书面形式简短地向对方证实上述事项的做法。其发轫于商务实践，是德国商法领域中的一项习惯法制度。[17]需要指出的是，当今德国的司法实践已将此项习惯法的适用范围扩展到商人之外。有学者甚至认为，关于商人确认书的法律规则已独立于商业习惯，成了法律秩序中的一项法律制度。[12]794我国虽未直接移植该制度，但商业交往的现实同样要求尽可能消除这种法律上的不确定性，如商事往来中的一些行为通常是由没有代理权或仅与其他代理人共同享有代理权的人所完成的。在这类情形中，假如被代理人没有及时对其收到的确认书提出异议，那么此种行为将对被代理人生效。从功能主义的视角观之，我国实在法中的合同确认书可视为该制度的对应物。

合同确认书，指在合同成立前，一方要求对合同是否成立以及合同具有何种内容进行最终确认的表示。其通常采用书面形式，自签订确认书之日起合同正式宣告成立。一般而言，合同确认书仅具有所谓的宣示性意义，它的功用是证明经确认的合同订立和合同内容，因为确认书通常只是对当事人已经达成协议内容的重复而已。实践中，若当事人初步达成的合同文本中载有“以我方最后确认为准”的字样，就意味着一方要求签订确认书。《合同法》第33条对此做了规定，明确了签订确认书时合同的成立时间。

然而，合同确认书的主要意义其实不在于消除合同是否成立的疑问，而在于确定合同上合意之内容。讨论合同确认书的主要目的亦在为以下问题提供答案，即在发出确认书之后，若受领人对此保持沉默，应产生何种法律效果？首先应予明确的是：商人并不负有对确认书提出异议的“义务”。只有受领人在事实上和法律上具有提出异议的可能却未及时如此行事时，合同确认书才能对受领人发生效力。而沉默者如对确认书做了错误理解，因而没有正确认识到其沉默的意义，他可以主张撤销。但如果对沉默的证实性意义发生了错误认识，则不得主张撤销，因为此乃上文所说的法律后果错误。

有学者认为，根据《合同法》第33条的规定，确认书的适用范围通常限于对双方达成的初步协议进行确认，而不适用采合同书形式订立合同的情形。因为若是后一种情形，双方已经在合同书上签字盖章，不可能再重新确认。如果当事人在合同中约定，在合同成立后一方仍然有权最后做出确认，这实际上并不是赋予其确认权，而是赋予其单方面变更、修改、补充合同的权利。一旦一方重新确认，另一方对此表示沉默，则双方实际上已达成变更合同的协议。[18]这种看法总体而言是正确的。但如果确认书的内容严重偏离了当事人谈判的内容并进行了实质性的改变，发出人不可能期待受领人会对此表示同意，则受领人的沉默不应被解释为是对一方要求变更合同要约的承诺。因为此时确认人并非出于善意而发出确认书，他只是想利用沉默者可能的疏忽大意。这种违背诚实信用原则而谋取不正当利益的行为不应得到法律支持。

(二)沉默导致权利消灭或资格丧失

我国《合同法》第47条第2款规定了相对方的催告权。此处规定的一个月追认期在性质上属除斥期间，而除斥期间的制度目的乃是从时间上对权利进行限制，主要适用于形成权。对该款规定当然可从除斥期间届满的法律后果角度来理解，但也可以认为正是法定代理人在该期间内“未做表示”，即沉默导致了其本来享有的形成权归于消灭。这并非拟制表示，毋宁说是民法对沉默这种社会现象的又一规制方式。Owsia亦认为，沉默可能导致一项既得的合同权利(或地位)归于消灭。[2]803《合同法》第48条第2款第2句的规范目的与之相同，也应做如是解。同样可归入这一类型的法律规范还有《公司法》第72条第2句与《企业破产法》第118条。《专利法》第35条到第37条中所说的申请人无正当理由逾期不请求实质审查、不提交相关资料以及不予答复的，该申请即被视为撤回，也表明沉默本身可能导致已经取得的某种资格归于丧失。

五、结 语

沉默因不具备任何表示符号，相对人通常难以推知其背后的意味和意义。为增强法律交往的确定性并最大限度地维护交易安全，两大法系各主要国家均在原则上确认沉默不具任何法律意义。这种刚性效力虽带来了法律的极大统一，却抑制了其他价值需求，使得法律价值之间无法形成适度的张力以因应千变万化的现实生活。因此，为避免法律与社会生活脱节，各国又无一例外地承认，在满足一定要件的情况下，沉默可以产生上述三种法律意义。

按照已经确定的民法典编纂工作进度表，到2020年我国将形成完整的民法典。在从立法时代走向司法时代的过程中，法律适用的问题将成为我国未来民法学的主体问题。需要特别说明的是，沉默产生相关法律意义的情形毕竟是一种例外，法官在对其做最终判定时须审慎为之，以维护原则的一般性，稳定当事人的行为预期。