民事二审裁判思维与裁判方法的扭曲与修正

王星光

“裁判理论是由裁判的过程以及从个别裁判构造中分解出来的‘事实认定’与‘法律适用’三部分构成。”①[日]中村宗雄、中村英朗：《诉讼法学方法论》，陈刚、段文波译，中国法制出版社2009年版，第18页。其中，法律适用决不仅仅是一个单纯列举条文的叙述方式问题，更主要的是一个贯串了整个诉讼过程的程序结构问题，②参见王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2004年版，第285页。应当遵循程序的刚性要求。但司法实践中，裁判者经常根据实体性法律规范和二审查明的事实，先行跳过程序法的相关规定，径直比对上诉请求与原判结果，先在心中作出维持、改判、变更等二审结果的判断，再回头寻找程序法中关于维持（正确）或者改判、变更（错误）的法律条文。此种以判索律型思维过程，与现行法律关于民事二审的构造范式恰好相反，由此导致相关法条援引之间、法条与裁判理由之间、法条与裁判主文之间的矛盾和冲突，削弱甚至在个别案件中严重动摇了裁判文书的司法公信。基于此，本文尝试在类型化分析民事二审裁判文书法条援引的冲突基础上，根据程序性规范的自身特点，在合理解释现有规定并填补相关漏洞的基础上，严格设计以律定判（裁判者根据实体性法律规范和二审查明的事实，对上诉请求与原判情况进行评价，作出原裁判正确与否的判断，然后去寻找正确或者错误的法律条文，最后得出维持或者改判的过程）逻辑规制的适用流程，辅以必要的立法完善措施，修正民事二审的裁判思维与裁判方法，实现民事二审裁判逻辑的自洽。

一、问题提出：民事二审法条与裁判文书主文表述的冲突表现

笔者选取2013年1月1日（新《民事诉讼法》实施之日）至2019年12月31日间民事二审裁判文书为研究样本，经过归纳整理后发现，民事二审过程中法条适用与裁判文书主文表述之间的冲突主要有以下三类：

（一）法条援引之间不对应

成文法国家中，部门法之间以及部门法内部的条款之间应当尽量保持协调，至少不应明显冲突，裁判者在援引相关法律条款时亦应当保持逻辑自洽。但事实却并非如此。法条援引的冲突主要表现在两个方面：

1.部门法内部的法条援引冲突。《民事诉讼法》第170条第1款第1项与第2项分别规定的是原判决、裁定认定事实与适用法律正确与错误时的两种处理方式，两项规定之间应当是一种互斥关系。既然同一个案件断不可能出现认定事实与适用法律既正确又错误的情形，那么二审裁判援引法条时也不应当同时援引本条款第1项与第2项。但现实却并非如此。例如，上诉人李东与被上诉人中国人民解放军第四五八医院劳动争议诉讼一案中，二审法院认为李东的上诉理由部分成立，原审判决部分不当，遂决定对不当部分予以改判，故根据《民事诉讼法》第170条第1项、第2项的规定，对原判决予以了既维持、又变更的判决。①参见李东诉中国人民解放军第四五八医院劳动争议案，广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民一终字第7004号民事判决书。统计期内，类似此种同时援引相互排斥法律条文的民事判决共有30例，涉及到广东、广西、山东等多个省份。

2.部门法之间的法条援引冲突。民诉法与刑诉法对于二审裁判结果的规定均以原判决正确或错误为界，划分为泾渭分明的多种处理方式。在刑事附带民事案件中，原判决理应包括原审判决中的刑事部分与民事部分，故《民事诉讼法》第170条第1款第2项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误”与《刑事诉讼法》第225条第1款第1项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当”的两个条款也不应当同时适用于同一个案件。但事实也并非如此。例如，被告人孙妹金、雷必俊犯交通事故罪刑事附带民事诉讼一案中，二审法院认为一审判决认定的事实清楚、定罪准确、量刑适当，但赔偿责任的分担不当，故依据《刑事诉讼法》225条第1款第1项和《民事诉讼法》第170条第1款第2项的规定，维持了原判决中的刑事部分，改判了原判决中的民事部分。①参见广东省揭西县人民检察院诉被告人孙妹金、雷必俊交通肇事罪、附带民事诉讼原告人彭某一等提起附带民事诉讼案，广东省揭阳市中级人民法院（2014）揭中法刑一终字第19号刑事附带民事判决书。统计期内，类似的判决还有陈鑫、殷瑞和犯交通肇事罪案等。

（二）法条与裁判理由之间不对应

规范性法律条文一般由假定条件、行为模式与法律后果三个部分组成。就民事二审裁判所援引的法律条文而言，其假定条件对应的便是二审的裁判理由部分，即根据二审裁判理由选择二审适用的法律条文，两者应当是前后相继的关系。但实践中，二审法条援引与裁判理由脱节的情况比比皆是，主要表现在两个方面：

1.法条援引与裁判理由直接相背。民事二审裁判过程中，裁判理由应当是法条援引的前提和基础，两者应一脉相承。但实践中，有的裁判文书一方面在裁判理由部分明确原审裁判有误，另一方面又在该部分直接对原审错误部分直接予以更正，最后仍引用民诉法中的相关条款驳回上诉人的上诉请求，维持了原判决。此时，维持原裁判的法律条款与裁判理由部分的评价明显相冲突。例如，上诉人朱加桢与被上诉人康奈可科技（无锡）有限公司劳动合同纠纷一案中，上诉人对原审判决中认定的赔偿金计算标准提出异议，二审法院亦认为原审判决在赔偿金的计算标准方面存在错误，但却自行予以更正，并最终作出“驳回上诉，维持原判决”的二审判决，②参见朱加桢诉康奈可科技（无锡）有限公司劳动合同纠纷案，江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第0201号民事判决书。导致二审裁判结果与裁判理由完全相左。

2.法条援引未列明与裁判理由相对应的具体法律条目。当法律法规对某事项有条、款、项、目的具体规定时，裁判者应援引到具体的条目，此是法律正确适用的基本要求。但实践中，仅仅引用到大的条、款而未列明具体项、目的判决绝非个例。例如，上诉人泉州美旗物流管理有限公司与被上诉人中建海峡建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案中，二审法院只援引了《民事诉讼法》第170条，裁定“驳回上诉，维持原裁定”，①参见中建海峡建设发展有限公司诉泉州美旗物流管理有限公司建设工程施工合同纠纷管辖权异议案，中华人民共和国最高人民法院（2015）民一终字第120号民事裁定书。至于引用的是该条的全部款项还是某一款或某一项，完全看不出。

（三）法条与判决主文之间不对应

通过二审裁判理由寻找到对应的法律条款后，根据法律条款规定的法律后果进行相应裁判便是水到渠成的事情。但实践中，该水到渠成的法条援引过程却可能导致裁判主文无法完整表达，这是因为，裁判主文的内容根据相关法律规定往往进行捆绑式规定，如维持原判必须驳回上诉。此种捆绑式的规定与司法实践并非完全相符。例如，当二审期间出现新事实、新证据时，上诉理由可能成立，同时原审裁判结果也并非错误，不论是判决驳回上诉、维持原判，抑或撤销原判并改判，均与二审查明的法律事实不符，民诉法对此并未规定如何处置，出现“无法可依”的困境。如上诉人杜某甲与被上诉人杜某乙民间借贷纠纷一案中，一审裁判结果并无不当，但因二审期间出现了新事实，导致上诉人的上诉理由和意见成立，二审法院在面临无法可依的情况下，只能在“本院认为部分”强调“由于在一审宣判后出现了新的事实，对原审认定的债务承担产生影响，本院二审依法改判”。但在引用法律条款时，仍然引用了《民事诉讼法》第170条第1款“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”。②参见杜林康、刘玲娟诉杜晓桐、许钦民间借贷纠纷案，江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡民终字第0402号民事判决书。由此不难窥见民诉法该条文在涵摄范围上的不足。

当然，面对上述无法可依的困境时，部分裁判者尝试在法条援引与判决主文之间进行一定的创新和协调，如只判决“维持原判”，不表述是否“驳回上诉”。尽管此种创新和协调更加符合案件的客观事实，但不论是从现行法律规定角度，还是从现行裁判文书样式角度，此种做法均是裁判者的一种非正式创新，不仅有违现有规定，也恐难以得到当事人的认同。因为根据最新的民事诉讼文书样式要求，对于一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持的，应当判决：驳回上诉，维持原判。

二、原因分析：裁判思维的扭曲与现有规定的不足

根据常识和基本的逻辑规则，民事二审裁判文书的评判部分类似于法律发现、要件事实发现和裁判结果作出的司法三段论样式，应当由裁判理由、裁判依据和裁判主文三部分组成，且三者之间应当是一种递进的承继关系，即先有基于已审查确定的事实而作出的裁判理由，再有根据裁判理由所确定援引的法律条款，最后才有根据法律条款所作出的裁判结果。但与实体性规范适用的司法三段论不同的是，在程序性规范的法条援引过程中，其要件事实的发现应当超脱程序性规范本身，从实体性规范中去寻找判断的依据，然后再根据实体性规范指导下的评价结果（上诉请求是否成立，原判结果是否正确）去直接援引相应的程序性规定，得出维持、改判、变更等二审裁判结果，而不应当像实体性规范本身那样允许过多的价值判断与流连忘返，否则无法实现程序性规范的保障价值。但实践中，民事二审裁判文书并非均严格按照此逻辑规则作出，反而经常先预设二审维持、改判、变更等“应当”的裁判结果，然后再回头去寻找与该预设结果相匹配的法律条款，导致法条援引的条款之间、法条援引与裁判理由之间、法条援引与裁判主文之间出现种种失范现象。

（一）“以判索律”的惯性思维揭示

实践中，裁判者“以判索律”的判案模式并未严格遵循司法三段论式思维，而是囫囵吞枣地以生活思维代替了法律思维，想当然地陷入了法律事实→裁判结果→法律规定的惯性思维中。

以审判组织中最为严格和正式的合议庭评议过程为例，合议与监督的异化导致裁判者并不严格按照司法裁判逻辑进行议事，其中便包括裁判者根据二审查明的事实，跳过二审的法律指引，想当然地直接推导出二审裁判结果，而后在文书制作过程中再回头去寻找所需援引的法律条款，从而导致上述乱象的出现。

以前述杜某甲与杜某乙民间借贷一案的合议庭评议过程为例，其过程主要包括以下几个部分：1.主审法官概括案件审理的主要情况及本人意见。包括：（1）本案一审的事实、证据、法律适用和裁判结果情况；（2）二审期间查明的事实（包括新事实）、证据（包括新证据）；（3）主审法官提出自己的裁判理由和意见，即本案出现了新的事实，足以动摇原审判决的结果，故拟改判。2.合议庭成员发表评议意见。包括：（1）合议庭成员甲：同意主审法官的改判意见。理由为本案出现了新的事实，已经与原审判决的事实不符，应当予以改判。（2）合议庭成员乙：同意主审法官和甲的改判意见。理由为二审审理期间出现了新的情况，原判决结果已经与客观事实不符，应当予以改判。3.合议庭一致意见：撤销原判；改判……

上述合议庭的评议过程看似非常合理，但仔细推敲不难发现，该评议过程中恰恰忽视掉了法律前提的寻找和适用，导致该评议过程明显有违程序性规定所应秉持的程序至上理念，而此法律前提的忽视恰恰是由此种反向的“以判索律”式惯性思维所致。

（二）“以判索律”的惯性思维引致法条援引的混乱

1.“以判索律”不适应法律条款的内在逻辑要求

如前所述，规范性法律条款一般包括假定条件、行为模式与法律后果三个部分，且由于三个部分之间完全可能呈现复式对应关系，如一个假定条件对应多个法律结果、多个假定条件对应一个法律结果，等等，故相似情况的规范性法律条款可能呈现十余种情形。此时，裁判者如果反向地以预设裁判结果去寻找法律预设的前提条件，则会因不适应法律条款的此种内在逻辑而导致法条援引上的冲突。如前述上诉人李东劳动争议案件中，生效法院一方面为了维持原判决的部分内容，援引了《民事诉讼法》第170条第1款第1项的规定，认定原判决认定事实和适用法律正确；另一方面，又为了支持上诉人的部分上诉理由，改变原判决的部分内容，同时援引了《民事诉讼法》第170条第1款第2项的规定，认定原判决认定事实或者适用法律有错误。此结果的作出恰好印证了以裁判结果反推法律条款的思维过程。

2.“以判索律”容易导致法律认识的片面化

法律体系是一个由各部门法组成的系统，每个部门法均有自己的调整领域，相互之间应尽量避免矛盾，立法者在法律制定过程中也尽量避免冲突的发生。但“以判索律”的惯性思维往往首先关注拟下判的结果，然后再去寻找与该结果相匹配的法律法规，此时较容易忽视部门法之间的冲突与协调，导致法条援引的不当。以民事与刑事法律为例，两者间的交叉多见于刑民交叉案件中。根据现有法律规定，刑民交叉案件可以通过刑事附带民事的方式进行审理。在此过程中，应首先适用刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释的已有规定。因为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第163条规定，“人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。”因此，当刑事相关法律已经能够涵摄所欲评判的行为时，裁判者不应再去寻找刑事法律之外的法律进行裁判。但在前述被告人孙妹金、雷必俊犯交通肇事罪刑事附带民事一案中，裁判者同时援引了《刑事诉讼法》与《民事诉讼法》中截然相反的两项规定，对同一个案件的同一事项（原判决是否正确）进行评价，所得结果的可接受性遭到明显质疑。

3.“以判索律”容易机械割裂裁判理由与法条援引间因果关系

为了提升司法公信力，裁判文书的说理近几年已经成为文书改革的重要内容。但是，不管裁判文书的说理本身如何完善，如果不能与法条援引和裁判结果相统一，其提升司法公信力的努力必将付之东流。这是因为，裁判文书的裁判理由、法条援引和裁判结果的作出之间应当是一种递进式的逻辑推进关系，即裁判者先表述对于二审审理情况的意见和理由，再根据该意见和理由去寻找相应的法律条文，最后根据相关法律条文规定的结果进行裁判，如此才能有说服力。

但如前所述，“以判索律”的反向思维并未按照该逻辑顺序进行推演，而是由裁判理由直接跳跃至裁判结果，再反转去寻找相应法律条款，恰恰是此种逻辑上的反向和反转，导致裁判理由与法条援引之间的背离。如前述杜某甲民间借贷纠纷一案中，裁判者认为应当改判，但原判决、裁定又没有错误，为了不作出裁判理由与法条援引明显相悖的判决，裁判者只能无奈地不具体列明援引法律的具体项目。

4.“以判索律”不符合法律条文的援引要求

法律条文的字词选取、表述顺序的不同，均可能彰显着立法者对该条文的特殊关照，裁判者不应在实践中随意改变法律条文的内在逻辑。例如，刑法分则的条文通常有罪状与法定刑构成，且罪状在前、法定刑在后，行为只有符合某罪刑规范的罪状，才能引用该规范的法律条款。同理，《民事诉讼法》第170条的法律条文也具有前后逻辑顺序，即根据原判的情况，决定二审的情况，而不能为了适应二审结果，削足适履地去认定原判情况。

三、解决路径：裁判思维的修正与配套规定的完善

（一）程序性规范适用的基本逻辑：“以律定判”

“以律定判”与“以判索律”两种裁判思维最主要的区别在于，法条援引与裁判结果的逻辑顺序是否可以有条件地突破。即，“以律定判”的思维严格坚持先搜寻法律条文，再得出裁判结果的逻辑顺序；“以判索律”则认为在某些情况下，可以先尝试对裁判结果进行一定的预判，再根据此预判结果去搜寻相应的法律条文。两种裁判思维均具有一定的合理性，在具体案件的处理过程中也都可能发挥无法替代的作用，如在追求程序法治的背景下，“以律定判”的作用更为突出，而在追求个案判后效果的情形下，“以判索律”的思维不失为更为有益的补充。故此，需要对两种裁判思维区别认识。

一方面，“以律定判”与“以判索律”两种裁判思维在程序性规范与实体性规范的适用过程中应有所区别。这是因为：1.程序性规范的刚性要求明显大于实体性规范。程序性规范不仅规制诉辩双方的诉讼行为，而且约束司法者的裁判行为。①参见张卫平：《民事诉讼法学方法论》，载《法商研究》2016年第2期。在民事诉讼中，出于程序性的公法属性也为保障程序推进的安定统一，当事人及受诉法院须严格按照程序规范设置的要件、方式实施诉讼行为，原则上禁止当事人及受诉法院基于自己意思形成诉讼程序，此乃程序法定之要求，也是正当程序之要义。②参见占善刚、刘洋；《民事程序规范层次论》，载《河北法学》2020年第4期。因此，适用过程应当严格按照相关逻辑要求进行，否则便很可能形成“毒树之果”，从根本上动摇整个诉讼过程。正因如此，各诉讼法均对程序性规范的违反直接予以了最严厉的制裁——发回重审。2.程序性规范的价值判断弱于实体性规范。实体性规范的适用过程中，裁判者的目光需要不断在规范与事实之间辩证往返，运用各种手段进行价值判断，平衡法律规范与要件事实；而程序性规范则仅需坚持事实陈述思维，严格按照既有规范表述即可，如此便可保证裁判结果的可预测性。3.程序性规范的适用往往依附于实体性规范。实体性规范的适用过程中，案件裁判大前提的寻找需要裁判者根据具体的案件事实去判断、搜寻；而程序性规范更多的是裁判者根据实体性规范的评价结果自然而然的适用，不需刻意的去搜寻相关法律规范。

另一方面，“以律定判”与“以判索律”两种裁判思维在程序性规范内部也不宜一概而论。这是因为，民事程序性规范尽管具有强制性，但效力等级并非完全相同。相应的，违反的程序规范的种类不同，后果也不应完全一致。例如，按照程序安定与程序正当相衡平、行为规范与评价规范相分离、程序错误与救济手段相匹配等程序法理与解释方法，可以将民事程序规范分为效力规范与训示规范，效力规范可进一步分类为强行规范与任意规范。①参见占善刚、刘洋：《民事程序规范层次论》，载《河北法学》2020年第4期。其中，强行规范是指不能依据当事人或法院的意思排除其适用的规范，违反强行规范的诉讼行为与程序是无效的，不存在可以缓和与事后补正其效力的空间，即便当事人未主张程序违法，法院也应当依职权予以审酌。②参见[日]新堂幸司：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第30页。因此，对于强行规范，任何一级审判组织都必须严格按照以律定判的思维进行裁判，而对于任意规范和训示规范，则可以根据案件具体情形酌情处理。

具体到民事二审裁判文书的法条援引而言，《民事诉讼法》第170条第1款规定的四种情形适用前提均是原判决、裁定正确或者错误，此种正误不以原审法院和当事人的意志为转移（当然，二审法院对于原审裁判的正误有判断权，二审法院的主观认识会影响原审裁判的结果认定，但是二审判断的依据是实体性规范和法律事实，与本条所列的程序性规范无关）。因此，该条第1款所列四种情形应当均属于强行规范，必须严格遵循，否则便会导致文初所梳理的种种乱象。申言之，相对于“以判索律”的惯性思维而言，“以律定判”的逻辑应是强行规范适用的基本逻辑，而且该逻辑是保障强行性程序正当的必要前提，不容变通。

（二）“以律定判”的规则设计

民事二审法条援引失范现状的规制路径可以分为三个层面：一是完善现有民事二审法条援引的规则，为顺利裁判夯实根基；二是制定严格的找法流程，为裁判者找法提供指引；三是明确恣意找法的法律后果，将法条援引关进制度的牢笼。

1.“以律定判”的前提：民事二审裁判文书法条援引的完善

正如博登海默所言，“从普遍的经验可知，一条法规的语词往往不能完整地或准确地反映该法规制定者的意图与目的，当立法者试图用简洁但却普通的术语表达其思想时，就不得不采取省略的形式。”①[美]E.博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第514页。民事二审裁判文书所援引的法律规定在力求简洁的同时，也存在着需要进一步解释、明确和完善的空间。

（1）民事二审评价的对象包括原裁判结果和上诉请求两个方面。与民事一审程序中直接根据当事人的诉讼请求进行判断不同，民事二审的启动是以上诉人对原审裁判的不服为条件，当事人上诉虽然旨在请求二审法院对作为诉讼标的之私法上的权利义务关系或请求权再次审理并作出确定裁判，但是通过对原审裁判声明不服并谋求撤销或改判对方式实现这一目的。②参见陈杭平：《民事第二审审理范围及其例外》，载《国家检察官学院学报》2018年第7期。因此，为了保障当事人不因自己所启动的二审程序遭受不利益（对方当事人提起反诉的除外），必须将上诉请求的范围嵌入二审程序中，保证二审程序主要是在上诉请求的范围内进行，此是“禁止不利益变更原则”在二审程序中的集中体现。如《民事诉讼法》第168条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，此即“上诉请求拘束原则”，明确限定了民事二审的审查范围应当以上诉请求为限。现有的民事二审裁判法条无一例外地仅将原判决、裁定作为二审评价的对象。此种法律规制的隐含前提在于：原判决、裁定的评价必然已经包含了上诉请求的全部内容，否则便有违民事二审程序应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查的法律规定。但情况显然并非如此。如原判决（裁定）作出后、二审裁判结果作出前出现的新事实被作为上诉请求时，因其已经超出了原裁判的涵摄范围，无法被原判决、裁定所评价。此时，原裁判内容与上诉请求的范围并未一一对应。

统观《民事诉讼法》第170条的所有规定，其逻辑均是在围绕上诉请求判断原审裁判是否正确，二审法院的审理兼具“在原审基础上对一审诉讼标的的继续审理，以作出终局且确定的判断的‘续审’”和“围绕上诉请求，对原审的事实认定、法律适用（含诉讼法）再次审查并纠正错误的审级监督”双重职能。③陈杭平：《民事第二审审理范围及其例外》，载《国家检察官学院学报》2018年第7期。在续审职能中，二审程序为了保障上诉人的利益不因上诉而受损害，规定了审查范围原则上以上诉请求为限，其在一审程序中已经取得的利益，不会因其二审上诉而被剥夺。在审级监督职能中，二审程序为了及时纠正一审程序中与上诉请求无关的错误，避免出现只能等到裁判生效后通过审判监督和第三人撤销之诉等程序予以纠正的被动局面，赋予了人民法院在特定情形下可以不受上诉请求的限制，审查上诉请求之外事实的权力。如《民诉法司法解释》第323条，该条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予受理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”两者相比，现行民事二审裁判方式的立法模式更多地侧重于审级监督职能，这可能与“以往人们从职权干预的理念出发，在认识第二审的功能时轻视了第二审权利救济功能，而侧重于第二审的监督功能”①张伟平：《民事诉讼法》（第3版），法律出版社2013年版，第332页。有关，导致民事二审裁判规范的“假定”情形不全面。

因此，民事二审程序审查的对象包括上诉请求是否成立和原审裁判是否正确两个层面，此既是民事二审的职能所需，也是裁判主文作为法院最终判断和意思表示的应然要求，正如有学者所言，“民事类裁判文书的裁判主文需要对基本案情部分的诉讼请求一一作出支持或驳回的裁判。”②陈兴良主编：《中国案例指导制度研究》，北京大学出版社2014年版，第243页。

（2）民事二审评价的方式应当根据实际情况进行适当调整。当前，我国民事二审评价的困境主要在于，尽管根据《民事诉讼文书样式》的相关规定，民事二审案件的评价方式已经包括驳回、维持、撤销、变更、发回、核准、准许撤回上诉（起诉）、指令受理（审理）等，但二审相关规定往往将不同的评价方式进行不恰当的捆绑，如将驳回上诉、维持原裁判相捆绑。司法实践中，原审裁判结果与上诉请求之间尽管有时是相斥关系，即前者正确必然说明后者错误，或者相反；但有时却是相交关系，即两者可能均有一部分正确、一部分错误。比较常见的是二审过程中出现了新的事实，导致原判决认定的事实和当时适用的法律均无错误，但裁判结果却与新的法律事实不符，二审裁判虽不认同上诉人对一审裁判理由的质疑，但却因新的事实而认同上诉人的上诉请求，对原裁判结果进行了改判。

因此，为了保证民事二审裁判结果的合逻辑性和可接受性，应当在借鉴吸收前述援引困境的基础上，对二审裁判的评价对象和评价方式进行重新的排列组合，消除制度的内部矛盾。

2.“以律定判”的流程：民事二审裁判文书法条援引的路径设计

根据前述所论民事二审裁判文书的评价对象、评价方式和裁判文书的表述，笔者认为可以将民事二审裁判结果细分为以下几类，并分别予以不同的评价：（1）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，上诉不成立的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判。（2）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，上诉成立的，以判决、裁定方式依法变更（此种情形主要是指二审期间出现新的事实，此时不宜再对原审裁判给予维持或者撤销的评价，因为两种评价方式均与二审查明的事实不相符。）（3）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，上诉不成立的，以判决、裁定方式驳回上诉，并依法改判。（4）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，上诉成立的，以判决、裁定方式依法改判。（5）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。对于基本事实不清的判决，不论上诉或者抗诉是否成立，本着纠正违法裁判的目的，均应当予以发回重审或者直接改判。（6）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁判撤销原判决，发回原审人民法院重审（程序性违法直接影响到实体裁判结果的正确性，故不论上诉或者抗诉内容如何，均应当发回重审）。

综上，裁判者根据“以律定判”的思维逻辑，在根据二审查明的事实基础上，通过对原审判决、裁定和上诉请求进行综合评判后，根据上述规定的情形分别予以不同的处置，便不会再出现文初所出现的适用乱象。仍以合议庭的评议过程为例，若严格按照正确的流程评议，便不会出现前述中援引法律条款冲突的情况。

3.“以律定判”的保障：程序性违法的无效宣告

“以律定判”与“以判索律”作为法律适用的两种思维方式，本身似乎并无优劣之分，甚至在某些场合，后者还会发挥明显的积极意义。例如，在行为人存在多个罪名竞合的场合，通过先从量刑均衡的角度去模拟行为人的量刑，再通过量刑反推确定其罪名，如此，既不违反罪刑法定的基本原则，又能实现罪责刑相适应的基本要求，可谓“以判索律”的经典适用。但是，此种情形仅仅只能存在于实体性规范的适用过程中，而不适用于程序性规范的发现与适用过程。这是因为，实体性规范遵循的大前提+小前提→结论的司法三段论式推理过程中，大前提与小前提的外部证成过程需要在规范与事实之间循环往复地进行价值判断，故前述以量刑反推定性的作法存在适用的前提和基础。程序性规范却不同，其适用的前提已经确定（原判正确或者错误已经由实体性规范予以明确），尔后的是一种事实陈述而非价值判断，只需根据前提决定按部就班地适用相关法律条文即可。当然，程序性规范必须力求明确，否则仍有解释的必要和空间，而该空间便是程序性违法的隐忧所在。

因此，对于“以判索律”等与司法裁判规律明显相违的程序性违法行为也需像实体性规范一样，规定相应的制裁措施，否则便会阻碍“以律定判”正统思维的展开和运用。借鉴大陆法系国家和英美法系国家对于程序性制裁的作法，笔者认为可以通过宣告无效的方式来追究程序性违法者的法律责任。①参见陈瑞华：《程序性制裁制度的法理学分析》，载《中国法学》2005年第6期。

结 语

社会公众对司法公正乃至社会公正的希冀，在很大程度上不是寄托在对某项制度价值与理念的判断上，而是孕育于制度设计者与操作者对程序环节的仔细推敲之中，而任何一个细节脱落都可能造成整个程序体现和保障公正价值的断档。①参见高新华：《论司法程序性裁判》，载《国家检察官学院学报》2008年第1期。民事二审裁判文书的法条援引尽管只是法律适用和裁判文书形成中微不足道的冰山一角，但也许正是这“最后一公里”的公正，转变了民众对我国司法公信力的传统认识。