案件审查结案后投案供述与之前同种罪行是否可以作为自首情节认定

顾 阳

泰兴市公安局，江苏 泰州 225400

2016年7月和2017年3月犯罪嫌疑人夏某在泰兴市各实施一起盗窃（以下简称“案件一”和“案件二”）。案件二在夏某实施盗窃行为的第二天案发，公安机关通过侦查将犯罪嫌疑人夏某抓捕归案。在侦查诉讼过程中夏某对自己实施案件二的事实供认不讳，但因其是在公安机关采取强制措施期间供述，从而未认定为自首，后基于案件二的犯罪事实夏某被判处有期徒刑一年。2018年4月夏某针对案件二的判决执行期满，夏某得以释放。2020年1月，案件一案发。在公安机关实施抓捕前，夏某在家人的规劝主动投案并对实施的盗窃案件一如实供述。

分歧：本案的争议的焦点主要是夏某在经家人的规劝，主动投案并对案件一如实供述的行为能否认定为自首。第一种意见认为，夏某的行为不构成自首。理由是：即使犯罪嫌疑人夏某在因案件二启动的刑事诉讼程序中如实供述案件一的事实，但由于两个罪行都是盗窃，不属于“司法机关尚未掌握的其他罪行”，不能认定为余罪自首。在审查过程之中，夏某对案件事实一闭口不谈，且案件事实一发生在案件事实二之前，所以夏某实际上是对同种犯罪的刻意隐瞒。如果案件二的刑期执行完毕之后，再就案件已认定为自首，等于说“鼓励”罪犯可以对同种犯罪有罪不供，导致罪行判定失衡[1]。第二种一件认为，夏某的行为可以认定为自首。理由是：对于案件一，夏某具有自动投案以及如实供述两个情节，符合自首的实质要义，为了鼓励和引导罪犯归案自首，夏某的行为应当认定为自首。

笔者的角度来讲，同意第二种观点，即对于夏某的行为应当作为自首情节认定。我国刑法第六十七条规定了两种自首行为，既该条第一款中的一般自首和第2款规定的余罪自首。在司法实践中，对于自首情节的认定应该坚持宽严相济的政策，在刑法解释合理范畴中，符合自首实质定义的都应认定为自首，以鼓励和引导罪犯归案供述，实现“自首”的制度目的[2]。所以说，有这样的司法理念，对于如实供述前罪审查期间未交代的相同罪行的漏罪的行为，可以作为自首情节认定。

首先，“主动投案后如实供述前罪审查期间未交代的同种漏罪”符合自首的实质性的要义。自首作为法定的从轻量刑情节，实质定义有“自动投案”和“如实供述”两个方面，这两个方面在刑法第六十七条第一款中规定得也很明确。刑法第六十七条第二款规定的余罪自首，也未曾突破“自动投案和如实供述”两个内涵要义[3]。余罪自首的特别之处在于，犯罪嫌疑人做出自首行为时正处于“被采取强制措施或者正在服刑”的状态之下。这看起来似乎与认定自首要求“自行投案”相悖，但是，余罪自首仅限于“司法机关还未掌握的本人的其他罪行”，也就是说被采取强制措施的罪行与其可以被认定为自首的罪行是不同的。就单论认定自首的罪行来说，犯罪人仍处于未被司法机关掌握的状态，此时如实交代自己的罪行有主动交代司法机关未掌握的罪行的“自动投案”的意思。

在本案中，犯罪嫌疑人夏某经过家属的劝告后主动投案，并在家属的陪同下归案，符合自首情节的认定要义。根据1998年5月实行的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，“经亲友规劝、陪同投案的”同样视为自动投案，所以夏某的行为符合“自动投案”[4]。同时，就案情来看，夏某在案件一审查期间如实交代自己的犯罪事实，也构成“如实供述”。否定其自首的观点认为，夏某应当在第一次刑事诉讼中，交代案件事实二的时候一并交代同罪名的案件事实一，当时供述不完整的，之后就不能对同种罪行认定为自首。有这样的观点存在，就忽略了对犯罪人的期待性。刑法不能期待犯罪嫌疑人自证其罪，这与对主动供述犯罪事实的给予鼓励性刑法处置并不矛盾，并且与相关法律法规的精神相悖。刑法并没有明确限定做出自首如实供述罪行的时间段。在98年实施的《解释》中第一条也规定，犯罪嫌疑人在如实供述后又翻供的，在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。也就是说，在司法机关还没有对此罪行做出决定性的“判决”，这中间所有的时间都是自首的时间期限。换而言之，只要是在对该犯罪的一审判决前如实供述的，都可以作为自首情节认定。

但是有人认为，将第二次审判诉讼中的案件一认定为自首，会造成量刑上的失衡，这是在变相的鼓励犯罪嫌疑人在审判过程中对其他犯罪事实有所隐瞒。如果在第一次审判过程中犯罪嫌疑人交代了自己实施盗窃事实一的罪行，那这一行为可以认定为自首，在刑罚判决中会有相应自首情节的考量，这对于“在第一次审判服刑结束之后交代自己盗窃事实一认定为自首”的情节来说，似乎两者的量刑有失平衡。事实上这样的量刑失衡情况并不会出现。根据规定，若夏某在第一次刑事诉讼过程中处于羁押或服刑状态时如实供述案件一的犯罪事实，因为是对“同种余罪”的供述，根据1998年最高人民法院出台的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条、第4条规定，该行为不属于“与司法机关掌握的或者与正在审查判决罪行的不同种罪行”，只能酌情从轻处罚，不能认定为自首[5]。换句话来说就是在审查案件二时犯罪嫌疑人交代盗窃事实一，最后的审判是作为案件一、案件二数罪并罚。此时，公安机关在办理案件时要注意犯罪嫌疑人对于案件一的事实是“如实供述”的，该行为法定酌定从轻的情节；另一方面，在数罪并罚中两罪同时处罚时也会比较两罪分别处罚的刑期，在两个刑期中分别取短。由此可见有着两个方面的“从轻量刑”的空间。所以，将夏某在第一次审查服刑之后主动交代自己的犯罪事实一认定为自首，认定为从轻量刑的情节，并不会相较我们假设的第一次诉讼时一并供述盗窃事实一的情况造成的刑罚的量刑失衡，只是在量刑从轻的依据上有所变化而已。这一变化，不仅仅不会造成案件的量刑失衡，恰恰相反是体现了客观上公正量刑的必然要求[6]。如果不将夏某在第一次案件审查终结之后在亲友的陪同规劝下如实供述自己犯罪事实一这一情节不认定为自首，直接作出判决或者仅仅考虑如实供述，忽略了犯罪嫌疑人是在亲友的规劝之下到公安机关如实供述自己的罪行，反而容易造成量刑失衡，造成司法失正。

最后，将“自动投案后如实供述前罪审理期间未交代同罪名漏罪”认定为自首符合刑法中自首的立法目的和宽严相济刑事政策。从自首条款的设立目的来看，也应当将夏某的行为认定为自首，这样才能最大程度发挥刑法的前置性作用，同时鼓励和引导犯罪人自动投案、提高司法机关的办案效率。从实际情况来看，夏某正是出于追求“自首从轻”的动机，在亲友的劝告下才主动投案自首的。宽严相济刑事政策要求“当宽则宽，当严则严”。在量刑情节的认定上，也应坚持宽严相济，只要符合自首实质定义，有认定为自首的情节的空间的，就应当积极认定为自首。

所以，针对夏某的行为，尽管夏某在第一次公安机关侦查办案期间未曾主动交代自己的犯罪事实一，但是在第一次审查诉讼服刑之后夏某在亲友的规劝之下主动投案并如实供述自己第一次的犯罪事实应当作为自首情节从轻量刑。