宅基地“三权分置”背景下的法律困境问题初探*

赵 汶 李国权 张冬平

河南农业大学经济与管理学院，河南 郑州 450002

在我国依法治国与建立法治政府的大背景下，党和国家各项方针、政策的贯彻与执行必须通过立法形式加以明确，通过司法手段予以保护，同时中央在2018年“一号文件”中明确提出了“建设法治乡村”的总要求。因此，只有将宅基地“三权分置”政策落实到法律制度层面上才能真正意义上使党的好的惠农政策落地生根。

但现阶段我国法律、法制、法治这三个层面对于农村宅基地“三权分置”政策的保护与落实还不到位。甚至现行的一些法律法规和司法实践还与“三权分置”政策相冲突甚至相背离。这就在事实上产生了宅基地“三权分置”政策并未真正落实到法律制度层面的这一现实困境。

一方面，顶层制度设计已经提出，宅基地“三权分置”大格局逐步形成，另一方面，各地都在积极探索、尝试如何在新型宅基地基本制度下创设出一套即符合本地方实际又能行之有效的做法与措施，这些积极的探索与尝试较为突出的就有诸如：“浙江义乌模式”、“浙江象山模式”、“贵州湄潭模式”和“北京模式”等。

因此，处于顶层制度与地方实践“中间部位”的法律制度就理应顺势做出相应且合理的调整，以求达到“承上启下”的功能性作用，力求“三权分置”的宅基地制度能够切切实实为广大农民带来效益，为建设美丽乡村提供法律保障，以法制的手段来提高土地资源的合理分配与利用效率等目的。

一、宅基地“三权分置”政策涉及的现实法律困境

宅基地“三权分置”政策中的“三权”分别为：宅基地的所有权、农户的资格权以及对于宅基地的使用权。有学者认为，“三权分置”的核心目的是要到达到落实宅基地的集体所有权，保障宅基地农户的资格权和农民房屋的财产权并适度放活宅基地和农民房屋的使用权[1]。但是，如果按此种观点来解释宅基地三权分置的目的，那么就会出现与我国现行的法律法规相违背甚至抵触的情况，甚至此种解释目的还有故意“扩大解释”法律法规的意味。

（一）宅基地所有权的现实法律困境

宅基的所有权问题，看似是一个最无可争议的问题，但实际又是一个包含争议的问题。

一般认为，依照《中华人民共和国宪法》及《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）中相关法条规定：“宅基地归集体所有”。但所谓的“集体”到底是什么组织？这个所谓的“集体”是否真正能在的农村地区担负起对宅基地的“主体责任”并行使其应有的“主体权力”？这是两个值得探讨的问题。

首先，所有权作为物权的一个重要组成部分，应由《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）所规定和调整。但在《物权法》中，对于“集体所有权”行使的“主体”规定相当模糊，仅在第六十条第一款中规定：“属于村农民集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权”。这暂且不说依然没有明确宅基地这一特定物的所有权主体是谁，而且还产生了“两个组织（机构）”代表一个主体行使同一权利的法律风险问题。其次，《土地管理法》中规定了“宅基地归农民集体所有”这一基本原则，但依然未对“农民集体”给出明确的法律界定。因此，在现阶段如此模糊的法律概念之下就很难达到明确宅基地所有权主体的目的，在主体都不能明确的前提下，所谓“宅基地的集体所有权”的行使就很难落到实处。另外，在现实中破坏宅基地所有权行使甚至不行使宅基地所有权的现象也时有发生，从某种程度上讲，这严重的造成了农村土地资源的浪费，同时也产生了一系列围绕宅基地的法律纠纷问题。

（二）宅基地村民资格权的现实法律困境

2018年“中央一号文件”首次采用了“农户资格权”这一“通俗化的术语”。就有学者认为，“资格权”严格意义上讲不是一个法律问题，是一个政策性问题[2]。诚然，长期以来我国的宅基地基本制度是构建在宅基地的所有权和使用权“二元”结构之下，但这并不代表在宅基地基本制度中不存在“资格权”的概念。在“二元”架构下，宅基地的使用权与资格权是作为一体存在的，“资格权”理应作为“使用权”的前提而存在，且是行使宅基地使用权的“必要条件”。

我国现正处于一个积极探索推进包括宅基地在内的一系列土地制度改革的攻坚阶段。早在2015年5月中办、国办就联合印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，其中就明确提出要完善宅基地权益保障和取得方式，探索农民住房保障在不同区域户有所居的多种实现形式[3]；对因历史原因形成超标准占用宅基地和一户多宅等情况，探索实行有偿使用；探索进城落户农民在本集体经济组织内部自愿有偿退出或转让宅基地等措施。同年，中办、国办又联合印发了《深化农村改革综合性实施方案》，也提出“在保障农户依法取得的宅基地用益物权基础之上要探索宅基地有偿使用制度和自愿有偿退出机制，探索农民住房财产权抵押、担保、转让的有效途径”等政策[4]。因此，在宅基地的所有权“无需争辩”和“不可探讨”的客观背景下，是否能够真正做到保障宅基地制度顺利改革，使宅基地真正对广大农民起到其应有的“经济价值”和切实依法保护广大农民的合法“财产权”问题上，农户资格权问题研究就显得尤为重要。换言之，不明确宅基地“资格权”的法律性质和法理依据，那么所谓的各种《意见》、各类谈话中所提到的探索、尝试就无从谈起，宅基地“三权分置”更是一句空话。

但现阶段对于“资格权”问题从立法的角度依然未有明确的界定与保护，且农户资格权问题多数情况下仅仅属于一个学术上的问题，而并不是一个法律问题。客观上严重的制约了我国宅基地政策改革步伐和进度，使宅基地“三权分置”中一个重要的权利根本无法可依、无法可行更无法保护。因此，我认为围绕宅基地资格权这一问题，现阶段急需解决以下三点问题，首先，我们应该厘清农户资格权到底是个什么样的权力，是否等同于一般意义上所说的“农村集体成员权”；其次，农户资格权产生的法理依据及他的法律意蕴；最后，如何从立法的角度对农户资格权加以确认，同时，如何在司法实践中对农户资格权加以保护。只有解决了此三个核心关键问题，才能更好的保护农户资格权不受非法侵害，提高农村宅基地对于农户的经济价值，为农民增收提供法律制度保障。

（三）宅基地使用权的现实法律困境

与前两项权力相比，宅基地的使用权是与农民利益最为密切相关的一项权利，从某种意义上讲，这是宅基地发挥其应有的“经济价值”的最重要载体，同时也是宅基地“三权分置”的核心问题。

但是，在现行法律法规中，有一些与“适度放活宅基地和农民房屋使用权”这一总体要求相左的情况。例如，《中华人民共和国担保法》中就明文规定宅基地使用权不允许抵押；《土地管理法》第62条第4款规定“农村农民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”；国土资源部颁布的《关于加强农村宅基地管理的意见》中也明文规定严格禁止城市居民在农村购买宅基地建房，禁止为城市居民颁发农村宅基地使用权等。2018年5月6日，国家发改委规划司城乡融合发展处处长刘春雨在国家发展改革委就建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系有关情况举行的新闻发布会上明确表示，“城里人到农村买宅基地的口子不能开，按规划严格实行土地用途管制的原则不能突破，严格禁止下乡利用农村宅基地建设别墅大院和私人会馆”。由此可见，基于我国现阶段法律、法规框架之下的所谓宅基地流转，主要还只能是在村集体内部通过置换和继承等形式进行的。由此可见，现阶段的法律规定在客观上极大限制和束缚了宅基地的使用权流转，没有最大限度的实现宅基地的“经济价值”，更从某种意义上讲是“管死了”宅基地，更是“管死了”农村土地流转。

所以在实践中，现阶段围绕宅基地使用权有四个问题迫切需要得到解决，首先，是要厘清宅基地使用权的法理依据及法律意蕴；其次，是从法理上深层次探讨宅基地使用权是否可以跨越村集体进行转让，是否可以改变宅基地的土地用途，换言之就是法理上是否允许在宅基地上进行生产经营性活动与建设；第三，如何以立法的形式保护宅基地的使用权转让行为不受不法侵害，同时，也能保护出让方与受让方双方权利。最后，在宅基地流转自由或者是部分自由的前提下，如何通过法律制度对其加以规制，已达到保护农村土地安全的目的。

二、“三权分置”政策的内在关系法律困境问题

我们要破解宅基地所有权、资格权、使用权这三项权利的法律困境问题，不但要厘清这三项权利各自产生的法理内涵及今后对这三项权利的法律保护、法律规制、法律调整的问题。还应该客观分析这三项权利之间的内在联系，特别是他们之间直接的法理联系。

有学者认为，宅基地的所有权是其他两项权利的基础权利，其他两项权利是所有权的派生权利。即在宅基地“三权分置”问题中，“农民集体”所有权是基础性权利，农户资格权和使用权是派生性权利。所有权对其他权利具有统辖作用，资格权和使用权可能对所有权具有制衡或对抗作用，资格权和使用权之间也具有这种制衡或对抗作用[5]。如按此思路，我们将面对四个问题，首先，在基础权利不变的情况下，派生权利是否可以单独发生改变或同时发生改变，其法理依据是什么；第二，从立法的角度如何加以规范所谓的派生权与基础权的对抗；第三，派生权利相互间如何发生制衡与对抗，其法理依据是什么；第四，如何从立法的角度规范派生权利之间的制衡与对抗。

以上四个问题是“三权分置”中三项权利内在联系间急需解决和探明的问题。而且，一旦缺乏法律法规的规制，客观上会直接影响到所有权、资格权、使用权的行使与调整。但截至目前，对于此问题的研究还鲜有示人，法律规制更无从谈起。

三、结语

综上所述，基于客观现实，宅基地“三权分置”政策还尚未在法律法规中加以明确的认可与保护，更未上升到法治层面加以实现，仅仅停留在政策的层面而无所适从，一些地方的积极尝试也往往面临着巨大的法律风险。因此，就需要迫切的解决宅基地“三权分置”问题的法理研究与法制研究，使其确实成为与依法治国的总方略相协调的法律规范，从而让宅基地“三权分置”政策真正成为一项能为乡村振兴助力、为农民增收助力、为农村发展助力的好制度。