论计算机软件最终用户许可协议中“霸王条款”的效力

于小东 张兵兵

江苏常誉律师事务所，江苏 常州 213003

一、计算机软件最终用户许可协议的概述

计算机软件许可协议是双方当事人签订许可使用协议，一方提供计算机软件，另一方获得其使用权并支付使用费。

计算机软件许可协议一般分为：（1）拆封许可协议。此种协议是在软件零售业的基础之上发展起来的，可以说是EULA最早的形式。最初，软件是以光盘等媒介形式存在的，软件销售方将其密封起来进行销售，而用户许可协议便同软件一起密封在盒子内。当然用户购买软件前可以阅读部分协议内容，但剩余部分需购买之后打开包装才能阅读。（2）点击许可协议。此协议是在拆封许可协议的基础上发展而来的。软件技术不断发展，软件的存储模式也随之发生改变，又因软件具备了可复制性，为了保护自己的利益，软件发行商便通过协议的形式来保护自己的利益。

二、“霸王条款”的概述（概念、性质）

霸王条款通常由占优势地位的一方提出，相对人只能选择接受或不接受，无法修订格式合同的具体内容。提供格式合同一方通常限制接受方的权利、加重接受方责任或免除自身责任，从而造成交易双方之间显失公平的结果，损害市场交易秩序，侵害相对人的合法权益。[1]霸王条款通常具有以下特征：

（一）不履行合理提醒义务。协议中的霸王条款通常未通过合理方式提请相对人注意，往往采取一些隐晦的手段欺瞒协议接受方。

（二）掩盖重要条款。协议提供方故意将合同拟制非常啰嗦、杂乱，将一些重要条款隐藏于庸长的协议中，从而降低相对人阅读兴趣，更有甚者将本来应置顶于主页的重要条款刻意放于其他页面而不加以说明，从而使得相对人无从了解。

（三）减轻自身责任、加重对方责任。通过规定限制纠纷解决方式、限制或禁止逆向工程、惩罚权、协议终止等“霸王条款”限制相对人的权利，加重相对人的责任；通过规定排除某些品质担保的责任、排除软件瑕疵的侵权责任、排除由于质量瑕疵而引起的诉讼、瑕疵软件的损害赔偿限制等“霸王条款”减轻自身责任。

（四）相对人真实意思表示受到限制。霸王条款表面上是双方当事人真实意思的表示，其实质上违反了公平原则，限制了相对人真实意思的表达，无论条款是否合理、合法，相对人只能被迫的选择同意。虽然相对人点击了“同意”，但这样的意思表示并不是真正意义上的真实意思表示。

三、计算机软件最终用户许可协议中“霸王条款”的法律效力分析

（一）现行法律对“霸王条款”效力的限制

本文所表述的“霸王条款”是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款中的利用“卖方市场”地位加重用户责任、损害用户利益的条款。因此，对计算机软件最终用户许可协议效力的评判应适用《合同法》及相关司法解释的规定。就计算机软件最终用户许可协议这种格式合同而言，限制其条款效力的法律、行政法规的强制性规定主要有以下三种：

1.明确规定格式合同条款无效的强制性规定，中国《合同法》第40条规定了格式条款无效的类型和《消费者权益保护法》第24条的规定。

2.我国《著作权法》、《计算机软件版权保护条例》中对软件的版权规定了一些限制，如合理使用制度等，这些限制在规范性质上就属于强制性规范。

3.我国民法、合同法的基本原则。民法的基本原则是一切民事法律行为的根本遵循，任何法律行为都不能违反民法的基本原则，其对双方当事人在订立合同时也具有强制约束力，当事人不能通过协议排除其适用。

（二）排除对方主要权利条款的效力

何为主要权利？就软件用户而言，其购买软件的目的就是使用软件，而为达到这一目的必需享有的权利就属于用户的主要权利，如果在软件用户协议中排除用户享有此类权利的条款则无效，如“霸王条款中”“停止使用”与“删除软件”的惩罚性规定，一旦计算机软件最终用户许可协议的终止那么用户便对该软件完全不能使用，对用户权利完全排除。事实上，从法律规定来看协议的终止只是对其版权不享有使用权，但是对其购买的软件功能仍具有使用权。因此，霸王条款中“停止使用”与“删除软件”的规定属于“排除对方主要权利”，应当无效。根据法律规定的权利义务具有对等性，软件著作权人在协议中当然不能约定排除用户为使用软件目的而安装、复制软件。

（三）提供“霸王条款”一方免除其责任条款的效力

计算机软件最终用户许可协议中提供方免除或减轻其对用户责任的条款是软件用户协议中具有代表性的，也是争议较大的条款。事实上，我国《消费者权益保护法》、《合同法》对此类条款均作了无效的规定，遗憾的是，这些免责条款也没有全部被法院认定为无效。根据查询统计相关案例可以得出：格式免责条款在不违反法律、行政法规的强行性规定以及民法、合同法基本原则的情况下是有效的。因此，在认定协议免责条款的效力时一般考虑以下具体因素：

1.以协议双方之间实力的相对性为判断标准。一般来说“霸王条款”提供方处于垄断地位或较为强势，而接受方处于弱势地位，对软件协议中的“霸王条款”难以拒绝，对协议中具体条款内容的选择没有自主性。因此，应从严认定免责条款的效力。

2.以“霸王条款”提供方义务的合理性作为评判标准。具体而言，当免责条款的目的在于排除或者限制“霸王条款”提供方因违反某些义务所产生的责任时，那么判断有效性的重要标准是根据相对人要求提供方履行义务的合理性为依据。换句话说，如果提供方履行义务的合理性愈高，则对其违反该义务所产生的责任的免除条款效力的认定也应从严把握。

3.以损害发生的主观性作为评判标准。合同当事人在不履行债务或因侵权行为应当承担责任时，其主观状态可分为故意、重大过失和一般过失等不同类型，因而对其免责条款的有效性也应从严格或者宽容等不同程度的评价，根据《合同法》规定，免除当事人因故意或重大过失造成对方财产损失的合同条款无效。

4.以是否限制相对人的合同权利作为判断依据。根据契约精神，合同当事人之间权利义务具有对等性。如果“霸王条款”提供方规定了限制相对人主要权利，对于此条款应当限制其效力。

（四）提供“霸王条款”一方加重相对人责任条款的效力

何谓加重责任？从协议内容看，在协议中规定了用户承担本应由协议提供方承担的责任。对于“加重责任”，我国《合同法》中并没有具体的解释。不过我们可以参考《上海市合同格式条款监督条例》第7条对加重对方责任的“霸王条款”无效情形的规定。该规定从违约金或者损害赔偿金超过合理数额、应当由提供方承担的经营风险责任以及违反法律、法规加重消费者责任三方面具体阐述了何为“加重责任”。

四、结语

当前为了增强软件开发商对软件研究与开发的动力，进一步促进科技进步，提高互联网发展速度，我认为法律对软件协议的保护与对用户的保护存在差异。为了消除这种差异，平衡软件服务商、软件著作权人和用户利益，兼顾公共利益，应当从立法和司法两个方面着手。在立法方面，《合同法》作为民法典的重要组成部分，其不符合实践需求、在实践应用中产生冲突的部分应进行删减。众所周知，理论界对现行《合同法》第39条和第40条有关格式条款的效力规定一直争论不休。[2]有的学者认为39条与40条不存在冲突，而有的学者认为39条与40条存在冲突，此种冲突给法官适用法条时带来了困扰，对格式合同的生效要件予以具体、明确的规定成为了必然。在司法方面，由于立法的滞后性，在《合同法》修改之前，上级法院，特别是最高人民法院可以出台指导性案例，以便下级法院在审判时适当参考，从而及时有效地保护当事人的合法权益，维护公平正义。