建设工程“阴阳合同”法律问题研究

王 梦

西北政法大学，陕西 西安 710063

阴阳合同指的是在建设工程领域中，承、发包双方为了满足其自身利益，采用一些私下的，不被法律所允许的竞争手段来避免有关部门对其的监督和管理，并以同一建设项目为标的订立的多份合同。其中，阳合同指的是双方当事人按照《招标投标法》规定的条件和程序进行招标、投标后订立的合同，并且经过行政主管部门备案。其与阴合同相比具有过程透明，结果公正的特点，具备实体和程序上的合法性，但是该合同并没有被实际履行。阴合同指的是双方私下订立，不为外人所知并且实际履行的合同。其存在的价值是为合同的双方当事人避免执行行政主管部门的某些规定提供了一条路径。阳合同与阴合同的标的物虽然一致，但是两份合同的工程价款、预付款、工期等方面通常有较大差异。比如：阳合同的合同价款一般与中标价格相当，而阴合同的合同价款往往低于中标价格。

一、建设工程“阴阳合同”效力认定的法律现状

《司法解释》第21条规定针对同一建设工程项目存在两份以上内容在实质上不一样的阴阳合同时，其进行工程费用结算的标准应当以对外公开的且已办理备案手续的阳合同为准。该条文仅仅规定了当存在阴阳合同，且双方当事人对于以哪份合同作为费用结算的依据达不成一致意见时，应当以阳合同为准，但没有说明究竟哪份合同具有法律上的效力。

在司法实践中，各法院对于该条文的理解也不径相同，有些法院认为由于阳合同经过了法定的备案程序，因此应当认定为有效，而阴合同没有办理备案手续且其对于合同的内容进行了实质性的变更，因此应当认定该合同无效；也有部分法院认为，即使阳合同具备外观上的正当程序性，但由于该合同是双方当事人为了规避有关部门的监督和管理而制定的，违背了合同有效的必要条件之一，即双方真实意思表示一致，因此应当认定该合同无效。而阴合同虽然不具备形式上的有效性，但其是双方当事人为了履行合同而订立的，是双方内心真意的表露，故应当认定其符合民事法律行为合法有效的条件。

笔者认为为了充分地理解该条文的含义，应当从该司法解释出台的具体背景和当时的司法环境出发，才能更加理性、客观地认识、适用该条文，实际上，最高人民法院的审判长曾表明，拖欠工程费用和工人工资问题在整个建设工程司法纠纷中的比例不容小觑，公布该司法解释正是以承包方以及施工人的利益为根本出发点，为维护交易秩序，保障建筑市场的和谐稳定，从而为农民工能够拿起法律武器捍卫自己的权益提供了坚强后盾。该意图也在司法解释第21条中得到了认可，但只能将该条文作为解决工程领域中承发包双方纠纷的临时举措，因为其并没有为判定合同是否有效提供适当的法律帮助。

对于《招标投标法》第46条的规定，有的人认为属于管理型强制规定，即使没有遵守该条款也不影响合同的效力，可以通过其他方式来补正合同的正当性。还有一部分观点认为该规定属于效力性强制规定，违反该规定将使得国家、社会和第三人的合法权益受到损害，因此合同将归于无效。对于该规范究竟属于哪种性质目前尚无明确的定论。因此，我们应当从该条文制定的立法背景和目的出发，并且结合具体的实际情况，以及权衡双方当事人的可得利益、社会公共利益后作出判断，不能片面地认为皆有效或者皆无效。

二、建设工程“阳合同”的效力分析

《民法总则》规定，只有当行为的作出是基于双方的真实合意时，该行为才具备其应有的效力，具体到建设工程合同中，此要件也必不可少。根据《民法总则》规定，阳合同由于双方都不具有真实的缔约合同的意图而没有法律效力，但是《合同法》中却没有将这一条文列为规定。一部分观点认为阳合同属于恶意串通情况，但笔者并不认可这一观点，笔者认为应当将该情况认定为以合法形式掩盖非法目的，理由有以下几点：首先，恶意串通要求当事人主观上有不正当目的，并且在客观上损害了他人利益。而以合法形式掩盖非法目的并不以损害国家、社会公共利益以及第三人的合法权益为前提，仅仅是形式上不具有合法性。另一方面，恶意串通要求当事人为了合同的实际履行而实施了串通行为，并且损害了他人的合法权益，而在阳合同中，双方当事人互相通谋的目的并不是合同的实际履行，也不必然导致他人的利益受到损害。因此，不能将阳合同认定为《合同法》中恶意串通情形而归于无效。在笔者看来，以合法形式掩盖非法目的这一条文的核心是为了规避当事人的不正当目的，并不以他人的利益受损为必然条件。而阳合同虽然具有外观上的合法性，但实际上，其是为了掩饰阴合同的存在而存在。综上所述，笔者认为，阳合同这一行为既可以将其归结于《民法总则》中的虚假的表示行为而将其认定为无效，也可以认为其符合《合同法》的无效情形而不具有法律效力。因此，原则上应当认为对外公开的阳合同不具备法律赋予效力的必要条件，并且该结论并不因其具有外观上的合法性而改变。

三、建设工程“阴合同”的效力分析

阴合同作为建设工程合同、有名合同同时受到《合同法》《招标投标法》的约束，由于近年来建设工程领域中的司法案件越来越多，并且合同的标的额通常较大，因此为了明确各方的权利义务、使得纠纷能够及时、合理地解决，法律对其进行规制，要求将承发包双方之间订立的建设工程合同进行备案，从而起到一定的监管作用。这一规定无可厚非，公权力过分的干预会对私权利的行使造成障碍，不利于市场经济的发展，笔者认为，备案这种行为与当事人是否享有权利以及如何承担义务之间没有直接的联系，因此，合同是否有效的判断依据并不是其是否备案，备案作为政府的监管手段之一，并不会影响到合同的效力。

《招标投标法》规定承发包双方不得对协议的内容进行较大的修正，使之背离原中标合同，对于实质性变更的范围如何进行界定，我们目前的法律并没有给出明确的答复，按照行业惯例，将工程价款、工期、质量等条款认定为合同的实质性内容，《合同法》规定标的、数量、质量、工期、价款等内容均在实质上影响到合同的履行，对应到建设工程合同中，工程项目的范围，结算方式，争议解决方式等也应认定为实质性内容。订立阴合同的目的是为了回避有关部门的监督与管理，与正常的合同变更有着本质上的区别，一般来说，合同变更是在合同订立之后完全履行完毕之前，由于实际履行的需要或者客观因素的变化而对合同的部分条款进行改变，但这些变化对合同主体不会造成过大的影响。因此，我们在判断究竟是构成了阴合同还是仅对合同内容进行了一般的变更时，应从质和量两个方面入手，当对合同的实质内容进行修改，并因此导致双方权利义务不对等时，法官应根据变更内容的关键性，对双方权利义务的影响程度以及是否损害了第三人的权益来判断是否构成阴合同。

四、防范建设工程“阴阳合同”的对策

建设工程领域中不断涌现的阴阳合同现状，带来了一系列的不良后果，例如农民工工资久拖不发、工程质量达不到相应的标准、政府的监管成为摆设等问题，因此笔者将从以下角度出发提出个人建议，以期改善阴阳合同乱象。

首先应当增强备案的法律地位，将备案手续作为决定合同效力的关键因素，避免各种阴阳合同乱象出现。行政机关也应当彼此配合，建立信息共享机制，从而起到更加全面、更加完善的监管作用。其次，要加强合同各方主体的契约意识，使之自觉地承担责任和履行应尽的义务。鼓励行业制定自管、自觉制度，互相监督，自发地抵制阴阳合同，实行建筑行业黑名单，健全诚信记录机制，从而使得市场的交易秩序更加规范，市场的交易环境更加安全，促进建筑行业的蓬勃发展。