辩护律师调查取证权研究

冯渝安 向泽涛

1.铜仁学院，贵州 铜仁 554300；2.贵州驰铭律师事务所，贵州 铜仁 554300

尽管在辩护律师取证权的保障上，我国立法一直在完善律师刑事辩护制度，但刑事辩护的形势依旧严峻，刑事辩护率低，辩护的质量低是刑事诉讼案件中长久存在的问题。这样看起来，似乎刑事辩护制度成了摆设。当然刑事辩护率低也不是简单的制度问题，辩护律师面临的执业风险，在诉讼活动中的种种限制，调查取证困难等等都是刑事辩护现存的重要问题。因此，对辩护律师调查取证权的保障，是促进刑事辩护制度改革，促进司法改革的重要基础。

一、辩护律师调查取证存在的问题以及原因

（一）立法在律师调查取证条件方面的规定过于严格

刑诉法第四十一条规定了辩护律自行调查取证的条件，需经证人和相关部门以及个人同意，方可收集案件材料，还需要在检、法院的许可，经被害人及其近亲属同意，方可进行案件材料收集。从此可以看出，自行取证是双重许可条件下才可实施。实际情况中，辩护律师在得到双重许可的情况下，向公安一类的国家部门实施调查取证，但基本上都会遭到无理由的拒绝。同样情况下，即使在医院、学校等等地方，辩护律师的调查取证也会遇到各种各样的障碍。案件证人自我保护心理强烈，“经对方同意”的规定虽然保护了案件证人的隐私和意愿，但却阻碍了辩护律师调查取证的步伐。证人拒绝难以推进辩护进度，难以提高辩护质量。而辩护律师四处碰壁，举步维艰的调查取证过程，也让律师辩护和调查的积极性持续降低，这样刑诉案件中相关人员的合法权利自然就无法保护。

自行调查取证关隘重重，律师只能申请调查取证。结合高院刑诉法的解释在51-53条，有申请收集，调查取证或证人出庭作证的规定，以“人民法院的认为”为准，认为确实有必要的，应当同意，但实际中，大多辩护律师的调查取证申请，都因为一句“没有必要”而被拒绝。这种拒绝，是“案多人少”的法院为了控制控制司法成本，也是我国“司法政绩”的司法理念对辩护律师的打压。所以辩护律师在整个案件中，因得不到司法机关的支持，就处在最弱势的地位步履蹒跚。

（二）刑法规定让律师取证风险增加

刑法第306条对伪证犯罪作出了详细规定，该条款罪名，让辩护人、诉讼代理人以及证人的风险变大，这也是导致刑事辩护率低的重要原因。据全国律协的调查结果得知，近三十年来，我国有100多名律师因妨害作证被追诉，且随着时间的增长，这一数据上升的势头更猛。妨害作证罪最关键的就是证人或被害人。证言推翻意味着律师的调查取证无效，还会被指控犯罪。而另一个关键就是侦查机关，一旦律师取证和侦查机关的取证不一致，那么律师被指控犯罪的可能性就越发加大。但实际的司法实践中，很多律师并无违法行为，却因为司法机关违背事实，滥用自由裁量权草草结案而被定罪，这严重影响了律师辩护的合法性和正义性，也形成了司法实践的负面影响。

（三）辩护律师自身问题

律师是专业素质要求极高的职业，律师队伍更是绝对精英的组成，这都需要从律师自身做起，不断提高自己的职业素养。但现实情况是，律师行业的准入门槛一直偏低，专业律师和职业律师的数量较少，律师精英队伍的组建非常困难，所以导致律师辩护的效率降低，那么调查取证的能力也会降低。而且很多律师为了规避风险，本着执业利益最大化的原则，无视职业道德、纪律等等约束，在遇到案件的时候，或消极代理，或为了省事干脆不理，导致辩护律师调查取证的执行力积极性不强。或者一些律师，为获得高额的收益，而不择手段进行非法调查取证，这严重影响了取证的真实性和可靠性。

另外，还有一些律师调查取证困难，是因为业务能力的问题。律师的专长是辩护，并不是调查取证。而我国又没有私人侦探的完备制度，所以辩护律师在刑诉案件中，要想借助外力去调查取证，基本上是很难实现的。

面对这种孤立无援的境况，一些律师选择了危险的，甚至是不合法的取证手法，不仅加大了调查取证的法律风险，还加大了自己的人身风险。

二、辩护律师调查取证权的保障措施

（一）从民事调查令制度中吸取教训

民事调查令制度指的是，民诉当事人因客观原因不能自取证据，可以向人们法院申请签发代理律师调查令。代理律在持有调查令的基础上，可对案件相关的单位、个人实施无障碍的证据收集。此制度延续如今，已经取得了良好的效果。且获得了高院的支持。调查令的合理、合法和正当，如果运用在刑事调取证中，可以充分避免很多现实问题，虽然在短时间内可能完全推进并不现实，但依法设立刑诉调查令，实质上，还是为了保障辩护律师调查取证的合法性，强制性。受国家机关保护的调查令，在一定程度上就是国家强制力的体现，可以得到相关人或单位的配合，从而降低取证的难度。另外，从经济方面来说，调查取证权以调查令的方式赋予辩护律师，其实是法律制度下资源的优化配置。但需要注意的是，刑事辩护和民事之间存在很多的差异，所以调查令制度的建设，还需要依据刑诉程序和特点来展开，这样才能让调查令制度变得切实可行。

（二）降低辩护律师取证风险

刑法第306条的诸多规定，无疑加剧了调查取证的风险。国家控制罪犯不择手段，让很多律师蒙受了妨害作证的不白之冤。这既牺牲了律师的公众形象，又阻碍了律师取证的积极性。因此，针对辩护人、诉讼代理人等的法律取证规定，其实从根本上来说，是不符合我国刑事诉讼的平衡理念的。所以要想充分激起辩护律师调查取证的意愿，就必须从刑法的价值理念入手，对律师人身权益和执业权力进行重新的审视，本着执业权和人身权同时满足的原则，来加强对取证风险条款的修改和调整。只有充分将该条款中影响律师执业积极性的内容去除，增添保障律师权利的规定，辩护律师才可以“名正言顺”地实施自己的合法权利，做好诉讼辩护。

（三）提高辩护律师综合素质

律师是刑事辩护的主体，也是刑事诉讼案件的重要参与人之一，对辩护律师素质问题的研究和讨论，需要得到高度的重视和关注。律师的综合素质培养，无论是对于辩护效率，司法改革，还是法治建设，都是非常重要的一环。在实际中，辩护律师综合素质的培养，要从以下几个方面展开：首先，对辩护律师的专业能力和执业能力需要有非常高的要求。刑事辩护律师必须全面掌握刑事法、刑事诉讼法以及相关法律的知识要领。其次，辩护律师队伍建设非常重要，从执业道德、风险意识、纪律准则方面提升辩护律师队伍的整体形象。再者，要有完善的辩护律师准入制度，分层化的设计方案，以及方案施行，都需要体现律师的准入指标，比如根据律师职业年限、经验、案件典型度来判断辩护律师的执业能力和水平。最后，要建设完善的良性互动机制。比如辩护律师、高校法学院、律师协会以及办案机关等等参与进来，形成各种类型涉案人员的良性互动，这样不仅可以缓解和消除律师与办案机关以及其它组织的工作人员紧张关系，还能够促进各个法律工作的共同体在刑事诉讼过程中的分工和制衡。不仅如此，综合素质可提升律师队伍的形象，还可以充分增强公众心中司法透明，保证社会法治风气的形成。

三、结束语

总而言之，保护辩护律师的调查取证权利，让律师行使正当权利，体现法律公正，这是建设精英化的辩护律师队伍，展现我国法制建设魅力的重要途径。“律师兴则国家兴”，由此可见，辩护律师调查取证权的保障的重要性。因此，在实际的司法实践中，要保障律师的调查取证权，必须要从刑法规定、借鉴民事、律师素质等等多个层面展开，这样才能解决调查取证的症结，才能完善刑事诉讼程序，彰显法律的正义。