我国反有组织犯罪刑事规制的不足与对策

王 磊

广西法顺律师事务所，广西 南宁 530021

一、问题的提出

从有组织犯罪的历史发展来看，有组织法犯罪在早期阶段是家族式的犯罪，随着社会化分工的细化，家族式犯罪逐渐演变成职业化的犯罪，通过犯罪集团内部分工的细化，形成了现在的有组织犯罪。我国立法者历来对有组织犯罪持严厉打击态度，一来是注意到有组织犯罪对社会的危害性，二来是我国社会主义制度与有组织犯罪水火不容，三是打击有组织犯罪将切实保护公民的人身、财产安全和维护社会的公平正义。在扫黑除恶的背景下，有必要区分有恶势力与有组织犯罪的范畴。简单来说，有组织犯罪是恶势力的高阶形态，相较于恶势力，有组织犯罪集团内部具有稳定的结构、明确的目的和统一的行为，体现出更为严重的社会危害性和人身危险性。通过反思我国反有组织犯罪刑事规制的不足之处和提出相应的完善对策，能够为扫黑除恶工作的进一步开展提供科学的、可行的指引。

二、我国反有组织犯罪刑事规制的不足

（一）有组织犯罪的法律特征

1.牟利性。有组织犯罪即是将分散的力量结合起来，发挥最大效能，意图谋取巨大的利益。与其他犯罪“打一枪换一个地方”的方式不同，有组织犯罪者通过在一定区域或行业内形成非法控制的手段，对资源进行垄断，进而获取垄断性的非法经济利益。有组织犯罪获取非法巨额利润的行业，主要包括走私毒品、操纵卖淫或者介入经济纠纷，收取保护费等。在积累足够的资本后，如今的有组织犯罪与以往不同的是，正逐步向合法领域渗透，一方面是为了逃避打击，另一方面是谋求利益最大化。其发展途径可归纳为：以合法企业的身份为掩护，引诱社会闲散人员为打手，采用压制性手段强买强卖、驱逐对手，实现对本地区或本行业的经济活动的控制，实现经济资源的最优配置。不仅如此，有组织犯罪往往涉及轻重程度不等的多种犯罪行为，引发二次犯罪、三次犯罪或更多次的犯罪，以刑法手段严厉规制有组织犯罪行为具有充分的正当性。

2.暴力性。暴力无非是有组织犯罪谋取经济利益和扩张势力的基本手段，亦是该组织内控制成员和维持组织存在的必要方式。但随着有组织犯罪的演化，获取非法利益和强化势力范围的途径呈现多元化发展，即有组织犯罪者除了采取原始暴力外，更倾向于采用集体心理威慑、合法领域渗透和寻求政治保护伞的方式达到牟利目的，这同时使得有组织犯罪的隐蔽性日益增强。虽然说有组织犯罪仍具有暴力性特点，但采用直接暴力的行为方式注定是短命的，一方面由于法律的严峻打击，另一方面手段的多样化更易于达成犯罪目的，进而促使有组织犯罪在行为方式上由采用原始暴力转变为实施软暴力。软暴力具有多种样态，如言语威胁、动作恐吓、跟踪纠缠、出场摆阵等。即便在必须要使用原始暴力的场合，组织者常常要求打手们把握分寸，做到伤而不重、重而不死。这种有组织犯罪的发展态势，既能造成社会心理上的威慑，达到打击对方、扩张势力、谋取暴利的目的，又增加了司法机关及时侦破和有效打击的困难。因此，有必要针对有组织犯罪这一特征设置特殊的追诉方式。

3.组织性。在谋取暴利的的共同动机支配下，有组织犯罪成员之间已经形成了有序的层级，有明显的头目和从属之分，这使得组织犯罪行为的计划性和协同性进一步增强，法益侵害性亦由此加重。[1]在这样的犯罪组织结构中，外围成员具有高度的流动性，核心成员规模较小且隐匿性强，使其借助于各种通讯工具指挥犯罪、谋取暴利，同时躲避打击。从区域性的视角考察，有组织犯罪正朝着区域化、国际化的方向发展。

（二）反有组织犯罪的立法不足

1.单一刑法典模式无法实现及时规制

目前，世界多数国家和地区的反有组织犯罪刑事立法主要采取三种模式，一是制定专门反有组织犯罪法案，二是在刑法典中专门规定反有组织犯罪罪状，三是在刑法中有将反有组织犯罪规定为独立犯罪，只是根据行为的性质和目的，规定各种有组织犯罪分别适用杀人、伤害、爆炸等具体犯罪的规定。就我国反有组织犯罪立法而言，缺乏专门立法和特殊立法且规定较为分散。这种分散式的立法模式不仅模糊了有组织犯罪与一般形式犯罪之间的界限，而且还一并阻碍了民众更清楚地理解有组织犯罪的本质与特征，此外，分散式立法还在一定程度上延缓了司法实践活动的进行。

2.有组织犯罪的刑事规制范畴有待完善

一方面，应加强对有组织犯罪上下游违反犯罪行为的刑事制裁。当前的有组织犯罪，行为方式多表现为软暴力或轻微暴力，组织性更为隐蔽，借此以规避刑事侦查和法律制裁。有组织犯罪集中于毒品交易、性服务交易、组织赌博、走私交易领域，在上游存在着私刻公章、伪造公文、行贿等犯罪行为；在下游，存在着掩饰、隐瞒犯罪所得、洗钱等犯罪行为。因此，在规制的思路上，有必要上下游犯罪进行体系性打击，尤其对于源头犯罪的控制。另一方面，现有的刑事追诉程序设置与反有组织犯罪的实践需求不相匹配，尤其在针对证人的保护层面。因此，有必要鉴于域外有益的证人保护制度，优化反有组织犯罪的证据规则。

三、我国反有组织犯罪刑事规制的完善建议

（一）充分发挥特别刑法的积极作用

从我国刑事立法的传统来看，以一部刑法典规定所有的犯罪，是突出的特点。虽然单一刑法典具有权威性强、稳定性和引导性高的优势，但单一刑法典存在的弊端亦不可忽视。在综合考察域外反有组织犯罪刑事立法的基础上，建议采取以刑法典为主，附属刑法为辅的反有组织犯罪刑事立法模式。附属刑法具有灵活性高、针对性强的显著特点，对于适时扩充有组织犯罪行为方式、完善刑罚措施等都具有优势。附属刑法在我国并未得到充分的重视，上述优势在很长一段时间内并没有得以发挥，这是多种因素造成的。面对变化多端的有组织犯罪行为，有必要突破单一刑法典立法模式的限制，通过出台附属刑法、单行刑法的方式提升刑法规制的范围和力度。

（二）优化有组织犯罪刑事规制的适用规则

首先，从制度规划层面考察，严密刑事法网应体现由近及远、逐步推进的特点。即先强化和完善有组织犯罪的刑事诉讼程序和司法制度，而后将刑法规制的范围延伸至与有组织犯罪关联度极高的洗钱犯罪和腐败犯罪，从而使犯有组织犯罪刑事防控体系日趋完善。[2]其次，从司法实践层面来看，如何有效打击和预防有组织犯罪，关键点还不在于配置严厉的刑罚，而是表现于对反有组织犯罪设置特别的追诉制度。以反有组织犯罪立法较早的美国为例，美国在反有组织犯罪实践中遇到的最大阻碍是获取证据的困难。这是由有组织犯罪的特点所决定的，因而具有普遍性。对此，若不更新理念，坚持以传统的追诉手段和证明方式打击有组织犯罪，由于打击手段与打击对象存在的不对称，往往成效甚微。刑事追诉的本质是为了防卫社会、保障人权而不得不采取的“以暴制暴”的策略。现代法治社会为了平衡社会利益的维护和个人权利的保障，对刑事追诉设置了诸多限制以防止刑罚权的恣意运用。然而，在刑事追诉屡陷泥沼的情形下，再严厉的刑罚也只能沦为摆设。此结论的得出，亦是美国在经历长时间的挫折后才最终认识到的。在打击有组织犯罪层面，证人保护制度应当得到更进一步的完善。对此，建议确立了污点证人和卧底证人制度，这将有利于对证人的身份和人身安全起到保护作用。