探望权主体扩大的适度性

郝 斌 胡士奇

信阳学院，河南 信阳 464000

就本质而言，探望权是离婚配偶中不与未成年子女生活一方在事实上形成监护作用的一项重要权利。有观点认为，该权利是离异父母监护权的一种延伸，这与我国在婚姻法律制度上秉持的“共同监护”思路是一致的。这种观点实质上主张的是，探望权属于一种亲权而非配偶权，即权利客体并非离异配偶的另一方而是未成年子女。而从立法目的来看，设立探望权的价值在于：为未成年人填补因父母离异而可能遭受的精神、教育缺失，其最大的初衷在于保护未成年人在成长过程中的家庭关爱需求。基于这一认识，应当认为现行《婚姻法》和明年即将正式施行的《民法典》对于监护权主体范围的规定在一定程度上是狭隘的，需要适度扩张以满足客观的实践需求。

一、扩大探望权主体的理论依据

在立法设计上扩大探望权主体范围的主张，有着一系列的理论依据，包括人本主义思想、子本位价值理念等。值得注意的是，这些理论依据通常不是形而上的内容，而是时代发展、现实需求所催生的产物。

（一）人本主义思想

人本主义作为一种以“人”为价值核心，主张公正、平等、利益保护的思想，既符合建设社会主义和谐社会的现实需求，也符合当代社会主义法治体系的价值目标。根据这一思想，一是在婚姻关系和家庭关系中，不仅应关注配偶的权益，子女和其他家庭成员的权益也应得到关注；二是不应过度拘泥于法定的婚姻、家庭形式，而应更多着眼事实，从客观事实层面来看待既然的亲缘及抚养、监护关系，并制定具体的利益保护制度体系。现行《婚姻法》主要调整的对象是婚姻关系以及基于该关系而产生的财产关系及其他社会关系，法律在关怀配偶双方的同时，也不能忽略了因为婚姻而产生的子女兄弟姐妹关系、祖孙关系等，同样有必要对其尊严及利益予以维护。这也是用法治手段纠正我国传统建立在所谓宗法制度和父权制度上的老旧家庭制度，即提高未成年子女在家庭中的地位，冲破将未成年子女视作婚姻“附带品”的落后、错误思想。这种在立法理念上从强调父母权利转向子女利益的改变，颇具时代进步意义。

（二）亲与子本位的理念转变

近代以来，各国在婚姻法律制度关于亲子关系及地位这部分内容的修订逐渐开始注重对子女的保护，法律理念上逐渐由亲本位向子本位转变。具体举措包括将婚生子女与非婚生子女一视同仁、平等保护，更多强调父母义务而非权利，等等。就责任分配逻辑而言，由配偶父母一方导致的离异，对未成年子女产生的成长环境和家庭需求的不利影响，显然不应由子女来“埋单”，相反地，应通过法律制度来填补对未成年子女利益造成的损失。而实践则证明，基于子本位思路将未成年子女利益作为最优先的立法保护对象不仅符合当代的社会价值导向，也有利于保护民族、国家发展的未来力量。

二、父母类型的探望权主体范围

（一）亲生父母

亲生父母及其亲子关系是基于子女出生这一客观自然事实而产生的社会关系，而在现行《婚姻法》规定下则包括婚生的亲子关系和非婚生的亲子关系。对于后者而言，我国法律虽然明确规定了非婚生子女享受与婚生子女一样的法定权利，但《婚姻法》第三十八条规定，探望权产生的前提是“离婚后”，即根据该法条内容，既然从一开始就不存在婚姻关系，则“离婚后”的相关事项也就无从谈起。因此，在探望权的问题上，第三十八条与第二十五条之间确实在一定程度上存在着立法矛盾之处。同理，婚姻无效或被撤销的情形、婚后子女出生后夫妻却长期分居的情形，也存在着亲生父母可能无法行使探视子女的权利，子女可能无法充分获取应有的父母关爱的问题。这类问题在实践中的解决目前而言更多依赖于法官的判决，即从抚养权利和义务出发，把探望权作为一个“附带项目”来保障。长远来看，良好的法治体系构建和未成年子女权益保护不可能总是依赖于司法端的正确合理判断，而是应在立法端就做好工作，科学细化地规定好在非婚生的亲子关系下，亲权及其相关义务的行使问题，公开明确地将非婚生亲生父母纳入探视权主体范围之内。

（二）养父母

收养关系终止后，养父母是否对养子女享有探望权，应主要基于收养关系解除的事实原因进行区分判断。

第一，协议解除收养关系的情形。从权利义务一致的原则来看，在协议解除收养关系的情形下，基于养父母履行了一定的甚至全部的收养义务，对应地也享有同等权利。而从亲子关系以及父母子女之间的家庭情感来看，在养父母尽到一定的收养义务（包括教育、抚养、监护等）情形中，父母子女之间通常也随之形成了无异于普通亲生家庭的亲子感情，未成年子女对于父母关怀教育的需求也很大程度上确定。因此，不论是基于法律原则还是普遍的实践现实需求来看，对于协议解除收养关系的养父母应当肯定并附条件有限度地保障其探望权。在具体操作过程中，把握限度、方式的主要考量点在于：处理好保护未成年子女利益与新家庭稳定之间的平衡取舍。

第二，收养人没有履行法定收养义务，甚至侵犯被收养子女合法权益的情形。在该情形下，应坚决否定收养人的探望权。不仅是从权利义务一致的原则考虑，更在于这种收养关系终止的情形下，未成年子女最迫切的利益诉求在于脱离收养人的侵权风险，以及在不受过去阴影影响的环境下重新开启一段生活。

（三）代孕母亲

尽管我国目前明令禁止一切形式的代孕（包括借腹代孕、借卵代孕、捐胚代孕），但现实中代孕行为却始终存在，没有得到完全遏止。因此在司法实践中，代孕母亲的探望权法律问题也随之存在，我们对此不应借口代孕行为本身的非法性来回避问题，而应根据具体情形来分析处理。

一是借腹代孕情形。在实践中，借腹代孕的母亲通常并不具备对该子女进行日后教育、抚养的意图，并且也不与子女具备血缘意义上的亲子关系，因此不论是从法律关系还是自然血亲关系来看，此情形下都不应主张代孕母亲的亲权和探视权。

二是借卵代孕，这也是在实践中最为多见的一种情形。在我国现行的法律规定下，鉴于借卵代孕人是子女血缘亲生母亲的客观事实，应认为该子女系非婚生子女，其中的男方与孕母之间的委托关系是构成非婚生情形发生的具体事由，但并不影响非婚生子女的结论判断。基于上述分析，根据《婚姻法》第二十五条关于非婚生子女享有同婚生子女一致权利的相关规定，应认为借卵代孕情形中孕母对于其所生的子女，可以主张探望权。

三、父母以外其他人的探望权

（一）子女本人

就实践需求，尤其是未成年人成长过程中需要父母关怀教育的需求来看，探望权不仅是父母的权利，也应是其义务。这其实是权利义务一致性原则的体现，即父母既然继续有义务抚养教育子女，也理应相应享有探望权，且这种权利的赋予也有助于其更方便、更有效地履行义务。而更重要的，在子女层面，实践中未成年子女的良好成长对父母双方的关爱、教育都存在需求，即需要离异后的父母继续对其履行探望、抚养、教育等义务。将未成年子女视作享有探望权的主体，有助于确保离异父母履行相关义务，保护其成长过程中所需的家庭环境诉求。

（二）祖父母、外祖父母

通常情形下，祖父母、外祖父母不是未成年子女的监护人，对其孙（外）子女也没有监护、抚养教育之义务。但《婚姻法》也规定了祖父母、外祖父母在特定情形下需要承担抚养孙（外）子女义务，包括父母死亡，父母没有抚养能力的情形。并且在当代常见的“4+2+1”三代同堂家庭结构中，未成年人在幼年期（通常是小学毕业前阶段）接受祖父母、外祖父母的监护、抚养、教育的情形也越发多见。因此，不论是基于权利义务一致的角度，还是根据现实的家庭结构以及未成年人成长经历、需求来看，都应认可祖父母、外祖父母基于事实上的监护、抚养、教育程度，有限制、有条件地享有一定探视权。

四、结语

探望权作为一种亲权，其享有主体的范围认定应主要从两个角度考量：一是对保护未成年人的利益尤其是成长过程中对父母关爱教育的需求；二是相关主体享受权利与履行义务应当相一致的原则。基于这种判断逻辑，我国目前的法律对探望权享有主体的规定范围相对狭窄，有必要在这方面与时俱进地做出立法调整，合理适度地扩大探望权主体的范围。