试论对精神病人的性的决定权的保护

李会龙 邓婉池

吉林司法警官职业学院，吉林 长春 130062

一、精神病人性决定权的保护现状

关于对精神病人的性的自主决定权进行保护的法律依据，可见以下两方面：其一，《关于当前办理强奸案件的具体应用法律的若干问题解答》规定指出：“明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。”虽然以上《解答》内容已被废止，但司法实务界依然遵循此种判断方式。其二，《精神疾病司法鉴定暂行规定》第22条第1款规定：“被鉴定人是女性，经鉴定患有精神疾病，在她的性不可侵犯权遭到侵害时，对自身所受的侵害或严重后果缺乏实质性理解能力的，为无自我防卫能力。”从以上两则规定中可以看出保护精神病人的性的决定权的意图，但是目前在我国《刑法》中对精神病人这一类群体的性的决定权的保护并没有明确规定，尚处于一种虚置的状态。

以上《暂行规定》实际上是采用了二分的方法，将精神病人的性自卫能力只划分为有和无两种。与之不同的是，我国司法鉴定实践中则采用三分的方法，即分为有、无和削弱三种。不可否认的是，在司法鉴定中如果使用二分法这样“一刀切”的划分方法确实存在着困难，对于性认识能力削弱的精神病人的判定确实有其存在空间。实际上，立法采取的二分法的模式对于精神病人的性认识能力这一范畴作了一个模糊处理，是出于一种便于司法操作的选择，但实际上的效果确实难以顾及对于性认识能力削弱的精神病人的情况。

二、精神病人性的决定权保护的必要性

首先，虽然精神病人在包括感觉、知觉、智能、自制力等在内的心理过程中都存在着障碍，但并不意味着其丧失了作为人的本质特征，理应享有作为人的权利。性自主决定权作为公民人身的基本权利之一，当然属于精神病人所应享有的基本权利。其次，自由是人类普遍追求的目标，精神病人作为社会成员之一，理应享有思想和行为上的自由。虽然精神病人的行为偏离了社会的正常交往活动，但是其作为社会中的特殊成员，对其自由思想意志的保护，反而更能体现人类在本质上所拥有的尊严。再次，一个良好的社会秩序离不开法律制度和道德规范的约束。某些精神病患者在发病时会做出伤害他人、危及社会的行为，甚至有些偏执型精神病人在做出过激行为时，会严重破坏社会的稳定。因此，为了维护社会秩序的稳定，只有保护好精神病人的权利才能从根本上保护好社会的秩序和安全。最后，一个国家的稳定运行，需要国家权力的指引和规范，国家的法治运行状态影响着秩序的稳定。当精神病人的权利受到他人侵害时，需要相应权力机构的保护。基于以上原因，对于精神病人的性决定权的保护具有必要性。

社会上一些不怀好意的人，可能会利用精神病人发病期间，强行同精神病患者发生性关系。由于此种情况下的精神病人不具有性自卫能力或者性自卫能力削弱，本质上同幼女一样，缺乏决定性行为的能力，因而需要法律予以特殊保护。而对于间接性精神病人，在其精神状态正常的情况下，他人违背其意志，强行与其发生性关系。在这种情况下，由于精神病人对于性行为及其后果具有完全认识能力（以后简称性认识能力），因此，在性自卫能力方面可以等同于普通女性，因而可以将对其性决定权的保护纳入强奸罪的一般规定中。

三、对于精神病人性决定权保护的立法建议

正是由于对精神病人性决定权的保护十分必要，而在《刑法》上却处于无法可依的状态，笔者建议将对精神病人性决定权的保护写入《刑法》，作为强奸罪的一款特殊规定。那么，如何进行立法规定就是下文探讨的重点。

首先，会提出这样一个问题，是否要照搬《解答》规定内容来立法？对此笔者持反对态度。原因有以下两方面：第一，《解答》相关规定的目的虽是加强对精神病人性决定权的保护，但是存在着过于强调保护而导致刑法的打击面不合理扩大的弊端，有矫枉过正之嫌。因此，就会产生这样一种情形：虽然行为人明知“被害人”具有精神病，但是实际上“被害人”具有性自卫能力，并同意与之发生性关系，在该种情况下根据《解答》仍旧要以强奸论；甚至在青春型精神病人具有性认识能力并主动引诱行为人的情形下，行为人的行为仍然要入罪。在“被害人”具有对于性行为及其后果的实质性理解并同意发生性行为的情形下，将行为人的行为定为强奸是不合理的。在这里，《解答》的规定忽视了对精神病人是否具有性自卫能力的实质判断，即在此类案件中司法鉴定的重要性。第二，《解答》的相关规定其实是从行为人的主观出发来判定是否构成犯罪的，在这里对于客观的注意则显得力不从心。笔者认为，应该兼顾主客观，既要保留行为人“明知”这一主观表述，又要增加客观上的规制内容。

因此，笔者认为对于精神病人性决定权保护的立法规定可以采取“行为人明知＋但书”的主客观相结合的规定模式。首先，对于前半部分“行为人明知”，就涉及一个行为人明知的具体内容的问题。据前文论述可知，将行为人明知的内容限定为“精神病人或严重痴呆”，忽略了实质上的判断，在这种意义上说，明知的指向应为“精神病人有无性认识能力”；但是如果将行为人明知的内容限定为精神病人是否具有性认识能力的实质判断，无疑是将一个本应依赖于专业司法鉴定来判断的疑难问题不合理地强加给社会中的一般人，这种规定所带来的弊端较前者可能有过之而无不及。据此，笔者认为，还是要采纳前一种明知的范围，通过后半部分“但书”的规定来限制不合理扩大的刑法打击面。可以说，通过但书的排除规定——“但该妇女是具有性自卫能力的精神病患者除外”，既强调了对于精神病人性决定权的特殊保护，又能防止入罪范围的不合理扩大；既可以将客观层面的规制引入立法，又强调了在此类案件中对精神病人是否具有性自卫能力进行实质的司法鉴定的重要性。除此之外，但书的规定还可以在一定程度上弥补缓和我国立法中采纳二分法模式与司法鉴定中采取三分法模式的矛盾，即通过将具有完全的性认识能力的精神病人排除在规定之外，也就是将无性认识能力和性认识能力削弱的精神病人涵盖在规定之内，使性认识能力削弱的精神病人的性的决定权能够得到切实的保护。

综上所述，笔者认为，可以在《刑法》第236条增加一款规定：明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处，但该妇女是具有性自卫能力的精神病患者除外。当然，该但书的规定仅限于妇女是具有性自卫能力的精神病患者并同意发生性关系的情况。