“一带一路”倡议背景下友好仲裁制度的适用研究

袁凯凯

上海市宝山区人民法院，上海 201999

在2013年习近平主席提出共建“一带一路”的重大倡议之后，2015年3月我国又发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，致力于打造互联互通、互利共赢的国际经济合作平台。但各国开放程度、法治状况、市场化水平存在巨大差异，在合作过程中争端将不可避免，因此，构建完善的争端解决机制在共建“一带一路”中具有举足轻重的地位。除去既有的诉讼、调解、磋商、斡旋，友好仲裁制度的提出为争端解决打开了新思路。

一、友好仲裁制度的概念

在国际经济争端解决方法中，仲裁凭借高效、快速、自主、经济，及相关国际条约为仲裁裁决结果的承认与执行提供法律保障等优势，备受争端方的青睐。仲裁的分类标准多种多样。本文讨论的友好仲裁制度是按照仲裁裁决是否严格依据法律法规作出这一标准，而区别于一般的依法仲裁。友好仲裁是指经当事人授权，仲裁庭不依据法律规则，而是依据公平合理原则，或者作为友好公断人做出裁决。①这里的公平合理原则，应该包含自愿原则、公平原则、等价有偿原则、诚实信用原则、公序良俗原则等所有符合公平合理性质的法律原则。②

二、友好仲裁制度的优势与缺陷

当事人意思自治原则作为民商事法律活动的基本原则，在仲裁制度中同样得到了很好的体现，即争议双方可以约定是否启动、何时启动仲裁程序、选择哪一家仲裁机构、由哪些仲裁员组成仲裁庭、适用何种法律规则进行仲裁等。而友好仲裁给予当事人更大的自由来充分表达自己的意愿，只要当事人授权，仲裁员在一定程度上甚至可以不受严格的法律法规的约束而做出裁决。

另外，国际商事主体大部分来自不同国家，不熟悉别国的法律，不会愿意选择别国法律来解决纠纷，也很难说服对方选择本国法律，争议双方对适用何种法律进行仲裁无法达成统一意见，在此情况下，友好仲裁的仲裁员适用公平善意原则做出裁决，既可以加快纠纷解决的进程，也增强了当事人对仲裁结果的认同感。

再者，法律、仲裁规则存在普遍性和滞后性，无法进行全方位考虑，因此依据特定法律规则作出的仲裁裁决，对某些特殊个案来说，并不公平。而在友好仲裁制度中，仲裁员可以进行一定程度的自由裁量，可自行理解和把握公平善意原则，根据情势变更灵活适用仲裁规则，有针对地做出符合个案特点的裁决，最大程度地保障当事双方的利益。

虽然友好仲裁制度存在很多优势，但其制度本身和适用过程也存在缺陷。友好仲裁的裁决依据是公平善意原则，然而公平善意原则却很难被准确界定，没有具体可行的操作内容。如何选择公平善意原则、选择哪些原则、如何使用这些原则，都需要仲裁员进行主观判断。这就对仲裁员的专业素养提出了更高的要求，也为友好仲裁的实施增加了难度。同时，仲裁结果亦存在不可预测性。来自不同国家、地区的仲裁员、当事人，对公平善意原则的理解是不同的，这种情况下，仲裁结果可能会出乎当事人的预料。

三、友好仲裁制度的立法现状

许多国家都通过立法确立了友好仲裁制度。较为典型的，法国在1981年《民事诉讼法典》中细化规定了该制度，在国内仲裁中，仲裁员依法仲裁，除非当事人协议授权他们作为友好公断人；国际商事仲裁时，如仲裁协议授权仲裁员，则仲裁员可以作为友好公断人裁决案件。③1998年《德国民事诉讼法》第十篇第1051条第3款规定，在仲裁庭做出决定前，当事人明示授权的情况下，仲裁庭才能按照公平合理或作为公断人解决争议。④此外，荷兰、意大利、西班牙、瑞士均有明文规定。美国作为判例法国家，通过1875年的一个法院判例确认了友好仲裁制度，如争议方没有限制，仲裁员可以依据公平原则来处理纠纷。⑤

国际上，1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第28条规定，仲裁庭只有在当事人各方明确授权的情况下，才应按照公平合理的原则或作为友好仲裁人做出决定。1976年联合国国际贸易法委员会制定的《仲裁规则》第33条、1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条均有类似相应规定。

我国仲裁法第7条及2012年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第47条都规定了仲裁庭依照法律规定作出裁决。一般认为，根据上述规定，我国是不认可友好仲裁制度的。但2014年上海自贸区仲裁规则第56条规定了仲裁庭依据公允善良原则进行裁定的情况，说明我国对友好仲裁制度的立法态度出现了转变。且该规则第3条扩大了上海自贸区仲裁规则的适用范围，这意味着友好仲裁在我国有了普遍实施的可能性。

四、友好仲裁制度的必要性与构建

从社会效果看，友好公断人依据公平善意原则进行裁决，实现仲裁公平解决纠纷的目标，达成让各方当事人心悦诚服的社会效果。从国际上看，我国承认并加入了纽约公约，我国法院则有义务承认与执行承认该公约的其他国家的仲裁机构作出的仲裁裁决。同时，国际社会对商事仲裁给予了很高的期望，随着“一带一路”建设的推进，为了顺应未来商事争端解决的需要，提高我国的仲裁机构在国际商事仲裁中的竞争力，我国有必要全面采纳友好仲裁制度。

考虑到友好仲裁不适用法律规则的特殊性，及其存在的弊端，如我国构建友好仲裁制度，应明确该制度的适用条件及限制。

第一，友好仲裁的适用条件。应当规定友好仲裁必须以当事人授权为前提，且须双方当事人共同书面同意采用友好仲裁方式，同时，在仲裁裁决作出前，当事人都可以进行友好仲裁的书面授权，也可以在双方协商一致的情况下，变更或终止此前达成的友好仲裁协议。

第二，友好仲裁的适用限制。考虑到仲裁裁决的执行问题，友好仲裁在适用过程中，仲裁员须考虑在执行国的相关强制性法律规定和公共秩序，排除适用的仅是实体性法律，不能排除程序性法律规则。另外根据《国际商会仲裁规则》第18条第1款第7项，仲裁员应根据当事人的意见拟定界定其审理范围的文件，当事人如授权仲裁庭进行友好仲裁，必须在上述文件中注明。

第三，对仲裁员任职资格的限制。仲裁员的业务水平和道德素养很大程度上决定了友好仲裁的裁决结果是否公正。因此应该对仲裁员的任职资格进行严格的规定。担任仲裁员的人员须得有严格的法学背景，或是相关领域的法学研究者、行业专家等专业人士，且在违法记录方面应当是干净的。仲裁员每年都应当进行，训练和讲习，从业务水平和道德水平两方面来保证仲裁员对公平合理的正确把握。

第四，仲裁员自由裁量权的限制。在友好仲裁制度下，仲裁员有很大的自由裁量权，为了防止权力被滥用，仲裁员在任何情况下都应参考当事人间的合同条款、考虑国际贸易惯例。⑥“有约定，从约定”，当事人之间的合同条款应是仲裁庭的首要参考材料，但违反法律法规、显失公平的除外。国际商事惯例是在长期实践中形成的习惯，具有较大的权威性，在贸易双方中产生约束力，可以直接作为仲裁裁决的依据，在一定程度上避免国内法的国家利益色彩，相应的裁决结果在当事人间也有较高的说服力。

第五，友好仲裁制度的立法建议。如引入友好仲裁制度，我国《仲裁法》须得做出修改。基于我国国情限制，在立法上，可以参考1981年法国《民事诉讼法典》的立法例，将仲裁区分国内仲裁及国际仲裁，分别做出规定：在国内仲裁中，规定除非当事人协议授权仲裁员作为友好公断人，否则仲裁员依法仲裁；在国际商事仲裁中，规定如当事人在仲裁协议中或在仲裁裁决前协商一致进行书面授权的，仲裁庭可依据公允善良的原则作出裁决。同时规定在仲裁裁决中详细阐述包括如何理解、适用公允善良原则等在内的裁决理由。另外还需对仲裁员的任职资格作出明确的限制。

五、结语

在倡议共建“一带一路”的背景下，我国仲裁制度中全面引入友好仲裁制度是顺应国际仲裁立法的潮流，也是完善我国仲裁制度、提高我国仲裁机构国际竞争力的必经之路。上海自贸区仲裁规则虽创新地引入友好仲裁制度，但其区域局限性无法让友好仲裁制度在我国得到普遍适用。因此，我们需尽快完善仲裁制度立法，以加强我国社会主义法治体系的建设。

注释：

①《联合国国际商事仲裁示范法》第28条第（4）项.

②周丰.我国友好仲裁法律问题研究［D］.苏州大学硕士毕业论文，2015，4：20.

③法国1981年《民事诉讼法典》，第1474条、1497条.

④严江.友好仲裁制度研究［D］.浙江工商大学硕士学位论文，2009，12：18.

⑤谢石松，李双元，主编.国际民事诉讼法概论［M］.武汉大学出版社，2001：517.

⑥2010年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第35条第3款.