大数据“杀熟”现象法律规制研究*

王早如 王乐心 冯佳美

河南科技大学，河南 洛阳 471000

一、大数据“杀熟”的基本概况

（一）大数据“杀熟”的概念

在使用网上购物、订票、订车等平台时，我们会发现一些令人奇怪的现象：在购物时，新用户具有专享折扣，会有如“新用户立减xx元”“首单立减xx元”的标签，商家会给予新用户多种优惠；新老用户平台显示价格不同，用新用户的帐号查看商品的价格时，会发现平台显示价格比老用户显示价格更低；经营者根据用户以往行为表现而给予不同的对待，例如经营者会根据消费者平时的浏览状况，为其推荐相关物品，经营者也会根据大数据检测消费者平时购物时是否存在退款记录以及相关评价状况，由此给予差别对待，这就是广大消费者口中的大数据“杀熟”。《中国青年报》的统计信息显示超过51%的受访者知晓大数据“杀熟”的现象，并且曾经使用互联网平台进行消费时切实经历过这种情况。①由此我们可以得出，大数据“杀熟”就是经营者基于用户在网络上留下的的购物喜好、消费习惯信息并且分析利用后，对用户的“生”与“熟”而进行的一种应用于互联网商务行业的歧视性定价行为。②在用户不知情的情况下，经营者利用大数据绘制其“画像”，给用户差异化定价，形成”千人千价”的局面，从法律上来说，经营者的这种行为违背了自己作为经营者诚实信用的义务，损害了消费者的合法权益，应当得到法律的规制。

二、法律视角下的大数据“杀熟”

（一）《民法总则》

有些文章认为大数据“杀熟”违反了民法中的委托代理或信托原则，根据此观点，网站是商家与消费者之间的桥梁，网站在为消费者提供报价时应该保证信息是最终服务提供者给出的真实可靠的报价，不应为消费者提供通过数据技术分析出的“可接受报价。”但笔者却认为，“杀熟”行为是经营者为了谋取暴利，未经允许，私自搜集消费者的个人信息，欺瞒消费者的违法行为。违反了民法中对个人信息权保护的规定，以及对民事主体在从事民事活动中公平、诚实的原则性规定。

（二）《消费者权益保护法》

根据《消费者权益保护法》第八条、第十条规定，消费者享有知悉真实情况、公平交易的权利，“杀熟”行为的一个显著特征是对不同用户购买相同产品或者服务实行差别定价，利用信息掌握的不对称性，在消费者不知情的情况下为其制定更高昂的价格，不可否认这种行为应当被定性为“价格欺诈”。这种欺诈行为消费者并不知情，侵犯了消费者的知情权；并且对于相同商品给与不同消费者差别定价，侵犯了消费者的公平交易权。③经营者利用自己掌握的用户信息，通过大数据分析用户的不同需求，并且在用户的正常需求之上，又根据用户的习惯给消费者推送一些额外的附带项目，这些附带项目并不一定是消费者内心的个人意愿，违背了《消费者权益保护法》第九条中消费者所享有的自主选择权。最后，《消费者权益保护法》也要求经营者与消费者在交易过程中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，大数据“杀熟”行为显然违背了这一系列原则，进行“杀熟”行为的经营者应当正视其违法行为并做出相应整改。

（三）《反垄断法》

《反垄断法》第十七条也规定了经营者滥用市场支配地位的禁止行为，其中，第六款明确提到了经营者不能够对用户实行“差别待遇”，不能对条件相同的用户实行“价格歧视”，在平台有市场支配地位的前提下，经营者如不同意该条款的约束，还需具有“正当理由”。何为正当理由？例如商家在交易中根据商品数量、重量及货物交通运输成本差异给出不同的定价，这些因素都直接影响着商家的利润率，也都是商家进行商业活动所必然会面临的问题，也即反垄断法所指的“正当理由”。倘若商家私自采集分析消费者个人情况，根据消费者的“生与熟”来区别性定价，以获取不正当的利益，就不能认为是正当理由。

（四）《价格法》

《价格法》第十四条第五款对价格歧视的规定；《价格违法行为行政处罚规定》为了规制不正当的定价行为所实行的惩罚措施；以及《禁止价格欺诈行为的规定》第三条对价格欺诈的规定，无一不在说明大数据“杀熟”行为违反了《价格法》的相关规定。经营者对不同消费者实行不同的定价标准，该商业行为不仅伤了消费者的心，也践踏了法律的尊严，理应适用《价格法》的规定，任何不正当的非法获利手段都不应该得到法律的豁免。④

（五）《电子商务法》

《电子商务法》中规定电子商务经营者应该尊重和平等保护消费者合法权益。电商法的价值是能让消费者在享受“物有所值”的服务中感受到市场交易的公平公正。⑤因此从电商法角度来看，大数据“杀熟”行为侵犯了消费者的选择权，消费者在信息不对称情况下接受了自己并不知晓的“差别定价”，使其在信息不对称的情况下不能更有效的行使其自主选择权，从这个角度来看这样的“暗箱操作”直接或间接地剥夺了用户的自主选择权。

（六）《在线旅游经营服务管理暂行规定（征求意见稿）》

文化和旅游部近日发布的《在线旅游经营服务管理暂行规定（征求意见稿）》第十四条关于“评价权利”的规定，以及第十六条对于“差异化定价”的规定，对“杀熟”现象起到了很好的制约作用。根据其规定，旅游者享有正当评价权，平台经营者应当切实维护其评价权，不得利用非法手段删除或屏蔽旅游者的正当评价，也不得利用其他误导或引诱手段使旅游者做出有利于经营者的评价，同时旅游者也有不评价的权利，经营者在这种情况下不得代替或者强制其进行评价；在线旅游经营者也不得利用技术手段不合理的利用消费者信息，对消费者设置差异化定价的“杀熟”行为。⑥暂行规定意见稿的相关规定对大数据“杀熟”中滥用消费者信息的行为进行了强制性规定，且明确给出最高可罚款50万元的惩罚力度，以期使在线旅游行业向着合理合法、井然有序的方向发展。

三、大数据杀熟的法律规制

（一）确立个人信息的“被遗忘权”

在“杀熟”现象泛滥的现在，通过立法方式保护被遗忘的权利具有必要性和可行性。我们可以借鉴欧洲国家经验，确立个人信息的“被遗忘权”，借鉴遗忘权的权利保护与权利控制理念，设立“个人信息删除请求权”。⑦即消费者可以要求网络信息掌控者删除其有关的个人信息，这样就减少了经营者所得信息的汇总量，使经营者与消费者之间信息不对称的特性有所减弱，经营者的滥用行为也得到了有力的控制，切实切断信息来源，从而达到减少“杀熟”行为的目的。

（二）建立经营者征信体系

经营者在消费者使用过程中对信息进行分析运算，而消费者在使用其平台时对平台信息的了解仅限于少量客户端评论中，对平台的基本信息、使用状况、信用状况所知甚少。为使消费者在选择经营者方面有所依据，同时提升经营者对自身信用的重视度，可将经营者纳入征信体系，通过对经营者信息进行整合，对消费者的使用情况进行收集分析形成信用报告，对其信用状况进行等级评判、评估，对其信用记录以及信用评估状况进行实时公告，建立诚信激励和失信黑名单制度。

（三）设立针对大数据“杀熟”的专业化监管部门

交易无时不刻不再发生，涉及的因素也很多，例如时间的不确定性，地点的不固定性等等，在监管过程中很难对违法侵权者进行精确的定位。目前，我国也缺乏针对此类违法行为的专门性监管部门，无法从专业性上就对利用大数据“杀熟”的侵权者进行震慑，从而加速了这种行为的蔓延。在这种情况下我们应该设立一个更加具有针对性、专业性的数据监管部门。另外，由于大数据监管涉及不同部门，例如工商、网信、旅游等，可以优化多部门管理的态势，相关监管部门和大数据监管部门多方联动，互相交流沟通，共同对大数据经营者进行监管，提高监管效率，加强监管力度。

（四）引入第三方维权平台

消费者在购物中与经营者形成的是一对一的服务关系，其对经营者的信息掌握甚少，无法获取他人购物时的消费单据，也无法对经营者的自辩言论进行客观的分析判断。如果此时让孤立无援的受害者去负举证责任十分困难，也显失公平。另外也存在维权途径不明确、维权时间成本高、维权效率低等突出性问题。我们可以创新维权方式，设立第三方维权平台。当消费者遇到或发现“杀熟”问题，可以通过向维权平台进行投诉，维权平台应客观分析判断是否属于侵权行为，责令相关经营者进行整改、罚款、赔偿损失等其他惩罚。此外在维权时消费者举证较为困难，可以通过法律强制性规定对于大数据“杀熟”进行举证责任倒置，经营者在被举报后，必须提供证据以证明其收集、分析消费者个人数据信息行为的合法性。

（五）加强对经营者的道德教育

大数据时代的不断发展使得经营者所享有的个人信息量越来越大，这些个人信息或多或少存在一些较为隐私的部分，企业的逐利心理和伦理道德之间的矛盾冲突也日益明显。大数据本应促进时代发展，可一些企业为获取利润不惜违法滥用、倒卖消费者信息，这种现象已然成为困扰信息时代前进的绊脚石。针对这种现象，可以对经营者进行道德培训、道德教育等，全面提升整个行业的社会责任感。使经营者明白只有利用大数据更好的服务客户才能得到更长久的发展，利用不对称的信息侵犯消费者的合法权利是一种盲目的逐利心理，有损经营者商誉，不利于其自身发展。

注释：

①杜园春.51.3%受访者遭遇过大数据“杀熟”［N］.中国青年报，2018-03-15.

②李美儒，庞允琛.大数据杀熟的法律规制与市场监管体制［J］.北方经贸，2019（06）：65-68.

③胡君倩，段佳慧.杀熟与数据场景下消费者权利保护问题研究［J］.法制与社会，2019（17）：55-56.

④丁庭威.论大数据“杀熟”行为的法律规制［J］.河南财政税务高等专科学校学报，2018，32（06）：49-52.

⑤李美儒，庞允琛.大数据杀熟的法律规制与市场监管体制［J］.北方经贸，2019（06）：65-68.

⑥林洁如.在线旅游出新规 有望终结大数据杀熟［J］.新产经，2019（11）：77-79.

⑦马致远.大数据时代下被遗忘权研究［J］.山东理工大学学报（社会科学版），2019，35（04）：61-65.