FIDIC合同下承包商在国际工程中索赔的探讨*

朱智洪 曹 旸 黄冠阳 丁 胜 陈 立

1.常州市轨道交通发展有限公司，江苏 常州 213022；2.上海市机械施工集团有限公司，上海 200072；3.南京工程学院，江苏 南京 211167

一、引言

在建设工程实施过程中，因参与合同的某一方未能履行施工合同，或者未能正确履行施工合同规定的义务而使参与合同的另一方的利益蒙受损失的情况下，承受损失的一方可以因此向导致损失的一方提出索赔［1-2］。索赔是以正确履行合同为前提的一种正当的权利要求，是对工程工期延长或成本增加提出的合理偿付要求，而上述工期延长或成本增加不能是由于自身的责任而导致的。索赔既不是无原则的利益争端，也不是为了对导致损失的一方实施惩罚。在国际工程建设过程中，参与方都十分重视索赔。建设企业通过索赔管理可以防止己方被索赔，并且更好的向其他方实施索赔，从这两个方面来规避损失。本文根据FIDIC合同条款［3-4］，分析其中的工程索赔管理方法，使从业人员尽快掌握使用FIDIC条件特别是权利要求书中的有关规定，顺利与国际接轨融合，从而提高国内建筑承包商参与国际竞争的能力。

二、FIDIC合同介绍

“FIDIC”的字面含义是国际市场咨询服务工程师企业联合会，它是该协会法文名称的首字母缩写。在不同场合提到FIDIC时，通常是指代FIDIC合同工作条件或方法。FIDIC合同是来自于西方国家建筑业数百年的先进经验的浓缩和总结，有机的结合了西方主要发达国家在工程信息技术、经济、管理等方面的经验以及相关法律法规等内容，然后用合同范本的形式固定下来，其目的在于更好的约束合同关系双方。作为国际市场上“民用建筑工程合同圣经”的FIDIC合同，被众多国际工程项目作为范本采用。该合同内容全面，其中对于承包商索赔的内容和实施索赔的程序等，都进行了规范化。

（一）FIDIC合同的特点

FIDIC合同由国际咨询工程师联合会组织编写，包含协议书、通用条件以及专用条件。通用条件是合同中的固定的内容，在编制合同时不需要进行改变。通用条件顾名思义，具有通用性，适用于各种类型的建设施工项目，包括词语释义、权利义务说明以及违约行为界定等。通用条件不可改动，但是由于地区差异以及单个工程项目的个体差异，因而需要制定专用条件。FIDIC合同中的专用条件具有个体性，作为对通用条件的很好补充，针对世界各地的不同情况而设定，体现了FIDIC合同的灵活性和易用性。

FIDIC合同条件不要求将不可预见的风险因素和应急费用包含在投标报价中，倾向于在确实发生了风险或应急事件的情况下，由雇主进行赔偿或支付此类费用［5］。因此承包商必须对突发或应急事件反应迅速，及时维护自身的权益。这为承包商的施工索赔提供了一个空间，这是FIDIC合同的一个显著特点。

FIDIC合同的另一个重要特点在于它公平合理的规定了合同各方的责任归属。对承包商工作做了更为严格的要求，如承包商应当及时向业主和工程师提供质量保证计划和月进度报告等。同时，对于什么情况下应该没收履约保证金，以及完成工程检验维修的期限等都进行了规定。

（二）FIDIC合同中各参与方法律关系

在FIDIC合同中，承包商和业主之间由施工合同确定相互合作和监督的合同法律关系。业主和工程师之间由监理服务合同确定委托合同法律关系［6］。承包商与工程师则不存在合同主体法律关系，因为他们之间未直接签订合同。但实际情况是，在施工过程中，承包商时时刻刻都要与工程师接触和沟通。

三、承包商索赔的原因分析

（一）业主违约

业主违约有预期违约和实际违约两种情况。

预期违约指的是在规定的履行时间之前否定合同的效力或者不履行合同义务，分为明示预期违约以及默示预期违约。FIDIC99版《施工合同条件》第15.5条定义了业主明示预期违约：“业主有权在任何业主认为合适的情况下，向承包商发出终止通知，终止合同。此类终止应在以下时间内生效：（a）收到此类终止通知之日；（b）业主退还履约保函之日后28天。业主的默示预期违约反映在FIDIC施工合同第16条中，其中包括：未按合同付款、安排资金不及时、不履行合同义务、影响整个工程的临时停工、欠债不还、破产等。

对业主预期违约行为的处理，FIDIC在施工合同99第19.6条中规定，承包商有权向业主索赔。对业主实际违约，FIDIC合同的条件主要在第69条中规定，主要有未能及时付款、阻挠或拒绝工程师签发付款证书、宣告破产、由于自身或客观原因导致不能继续履行合同义务等。

此外，业主未按约定向承包商提供进入现场的权利、延误图纸或指示、指定分包商不利导致承包商的损失等等也属于业主违约的情况。

以上违约情况将直接影响工期，增加成本，降低承包商的收益。这种情况下承包商应严格履行索赔程序，收集证据，及时向业主提出索赔。

（二）工程变更

工程变更是指建设工程在技术、材料、结构、数量等方面的变更。主要有：承包商施工完成的工程量超过或少于工程量清单的10%以上；增加工作量；建筑材料变更；改变施工进度等。这些都将导致新的施工费用。承包人可以要求索赔，以挽回自身的经济损失。

承包商不得自行变更工程，这是FIDIC合同中的一个重要原则。承包商对工程的任何变更应以签发的正式“变更令”为准。只有业主授权代表才有权签发变更令。如果承包商进行工程变更是根据未经授权人的指示实施的，则其无法就此项变更进行索赔。因此，当承包商在甲方口头指示进行变更时，他必须联系合同中的授权人员（主要是指工程师）进行确认，并获得其正式指示。

（三）建设风险

国际工程建设项目对众多风险因素非常敏感。这是由其固有特性决定的。

第一，一个建设项目从规划到竣工的时间周期很长，导致影响项目实施的多种风险因素可以反复出现。

第二，国际工程建设项目涉及不同国家，流程复杂，同时需要协调设计、规划、融资、施工、管理、监理等众多专业。参与工程的多方来自不同国家、专业、甚至有着不同文化背景和价值观，在各自立场不同的情况下，这些都容易造成沟通和管理障碍，导致工程纠纷产生。

第三，国际工程建设项目往往地处偏远，建设条件恶劣。由于承包商人生地不熟，不熟悉当地自然和社会环境，在所需各专业人员和各种物资不容易考虑周全和准备齐备的情况下，可能需要面对巨大的空间跨度和时间成本来调配人员和物资，并应对各种未知的自然风险。

第四，国际工程规模大，复杂程度高，技术水平往往高于一般建设项目。往往会选择未经长期验证的先进的新材料或新施工技术。这些新技术或新材料的应用也将增加工程建设的风险。

四、承包商索赔的法律依据

（一）以合同为依据

通常情况下，业主和工程师倾向于不批准承包商提出的索赔请求，而不批准索赔的理由大多是认为索赔不合理。只有用合同条款支撑其索赔要求，使每一项索赔能找到相应的合同条款的论证，才能获得更多索赔。由于项目周期较长，施工过程很复杂，出现施工文件不一致或相互矛盾的情况是不可避免的。对此，FIDIC合同规定文件的优先顺序依次是合同协议书、中标函、投标函、专用条件、通用条件、规范、图纸、资料表以及其它构成合同一部分的文件。其中合同明确了参与方之间的权利和义务，是参与方约定的设立、变更、终止民事权利义务关系的法律行为，因此它是解决纠纷的重要依据。

（二）以法律法规为依据

提出工程索赔时，与工程有关的法律法规应成为当事人关注的焦点。FIDIC合同作为国际工程项目的示范合同，其法律适用直接影响索赔依据，关于其法律适用有三条规定：（1）1999年FIDIC第5条规定合同适用法律由当事人选择。但事实上，最好选择将项目所在国的法律作为合同依据。这是因为目前各国通常要求不动产纠纷应采用所在地的法律，遵守以上规定对索赔更有利。（2）第26条，承包商在工程实施、竣工和维修中应遵守所在地的法律。（3）第70条，如果工程所在国修改或颁布了新的法律法规等，并且这些法律法规等的变化影响了承包商的施工成本，则应确定费用的变化量，并相应地变更合同价格。

（三）注重书面材料证据的收集

FIDIC合同第1.3条规定，所有正式的信息传递都必须采用书面形式，包括批准、证书、决定、通知等。以上文件应面对面交接。在有实际困难的情况下，也可采用邮寄或投标函附录中所列的电子传输系统进行传送。因此，承包商应妥善管理和存储施工过程中各方面的文书资料。索赔开始之后，也应进行同期记录相关文件。当业主延迟付款，承包商向业主索赔利息时，每份账单的批准和到达时间，以及工程延期付款期间银行的利率都应以书面形式记录下来。文件证据越是详细越能起到支持索赔的作用。

五、FIDIC合同下索赔的程序

解决工程索赔争端有两种方式：一是通过友好协商方式解决；二是通过司法途径仲裁和诉讼解决。考虑到仲裁和诉讼程序的繁杂性，1999年版FIDIC合同条件采用“争端裁决委员会（简称DAB）”的解决机制，以避免仲裁和诉讼的发生，从而提高效率和经济效益，以下是FIDIC合同条款下索赔的程序：

（一）提出赔偿要求

承包人应在不影响正常工作进度的前提下，首先发出书面索赔通知，并提交索赔材料向业主提出索赔，承包商提交给工程师的索赔书面报告应尽可能详细地说明索赔的项目和理由。

（二）提交工程师决定

以材料的形式向工程师提出索赔。工程师需要与承包商和业主双方进行沟通和谈判，并尽量达成一致方案。

（三）提交争端裁决委员会（DAB）决定

当事人协商不成的，由争端裁决委员会决定。争端裁决委员会可以对工程师签发的证书、决定等进行裁决。采用该方式不需要提前签署协议约定，因此比仲裁更灵活，效力强于工程师的决定，但弱于司法裁定结果。

（四）提交仲裁和诉讼

这是最终和最强有力的方法。如果争端不能友好解决，也就是说，如果争端裁决委员会的决定失效的话，那么只有启动司法手段来解决争端。仲裁和诉讼的结果对当事人具有法律约束力，甚至可以强制执行。

六、结语

国际工程项目风险与利润并存。虽然存在一定的挑战，但仍能为我国承包商提供获利机会。国际工程项目的规模随着科技水平的提高越来越大，相应的技术复杂度和质量要求以及管理的难度也越来越高。因此，在这个风云变幻的市场中，要想在完成项目建设任务的同时争取最大的效益，就必须掌握处理索赔问题的方法。做好索赔工作的首要条件是树立正确的索赔观念。其次，索赔本身是一项综合性、复杂性和艰巨性很强的工作，涉及多个领域的知识，这就要求索赔人具有较强的工程技术、管理、估价、成本管理、法律等方面的知识和技能。同时，承包商应了解工程所在地的法律环境。最后，承包商应加强索赔团队建设，自觉培养索赔人的专业能力。索赔人的专业素质对索赔的成功与否有很大的影响。