论避风港协定的法律适用问题

杨 明

延边大学，吉林 延吉 133002

一、避风港协定概述

著作权原有的保护制度给网络传播的特殊性带来了更为复杂新颖的挑战。在当今的网络时代，各国都在积极地完善各种作品的版权和著作权制度。美国于1998年出台了《千禧年数字版权法》，确定了互联网服务提供商的侵权责任的标准和范围。第512条提出了一个避风港协定，提出了保护互联网服务提供商，当其对自己侵权的事实没有故意或过失，权利人通知网络服务提供商，网络服务提供商接到删除通知后，及时删除侵权内容的，不承担侵权责任。正因如此，该协定也叫作“通知—删除”原则。

我国于2006年出台了信息网络传播权保护条例，对国外的立法进行了吸取和采纳，并确定避风港协定的具体条款。随后2010年，制定和实施了《侵权责任法》，其中第36条进一步完善该协定。到2012年年末，我国最高人民法院颁布《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，对避风港协定中的明知和应知进行进一步规定。

（一）避风港协定的起源和发展

互联网产业与版权产业的同步发展，使二者在传播与许可效率的需求上产生了巨大的差别。互联网技术的发展，在改变了人们原有的生活方式的同时也使得版权保护制度变得更加复杂。美国避风港协定的诞生为两者的关系提供了一个很好的解决方案。避风港协定以规定免除条件的方式，只要网络服务提供商满足免除规定，就可以免除责任，防止网络服务提供商承担沉重的负担并且保护版权。避风港协定的主要目的是通过建立避风港以及“通知—删除”规则以达到权利人和网络服务提供商之间的利益平衡。

避风港协定得到了美国法律的确认，我国则借鉴并根据国情完善了避风港协定，使其在司法实践中得到充分的应用。避风港协定在我国的法律中主要体现在：《信息网络传播权保护条例》第14条、第15条、第22条和第23条；《侵权责任法》第36条；互联网著作权行政保护办法；信息网络传播权保护指导意见；《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条和第7条。网络服务提供商在符合法律规定时不承担赔偿责任，我国的避风港协定大多以免责形式出现。

（二）避风港协定的内容

具体的内容是：网络服务提供商对用户上传的网络信息没有审查核实的义务，一般情况下用户对自己的侵权行为埋单。当权利人告知网络服务提供商存在侵权内容时，网络服务提供商应当维护权利人的合法权益并采取有效措施；权利人通知网络服务提供商存在侵权内容时，网络服务提供商没有采取有效措施维护权利人的合法权益，那么网络服务提供商应当承担相应的法律责任。我国避风港协定制定的基本目的与价值取向是“为维护网络产业的发展，不轻易让网络服务提供商承担过重的侵权责任”。

有学者提出，建立避风港协定是为了使法院在侵权责任认定中有法可依，避免让网络服务提供商全部承担严格责任，并不是为了“限制、减少”网络服务提供商的责任。很多国家已经承认并且运用避风港协定保护版权，我国也将对该协定进行相应的立法。

（三）避风港协定的适用条件

法律如果只是因为网络服务提供商提供网络服务而承担侵权责任，那么对于网络服务提供商来说是不合理的。因此，推动互联网产业的有序发展，保障互联网信息的传播，成为避风港协定的目的。如果权利人通知网络服务提供商存在侵权内容，网络服务商及时删除侵权内容是否能免除责任？我国避风港协定的立法是否不够成熟？这些都值得深思。笔者认为，网络服务提供商主观上没有过错，或在权利人通知存在侵权内容时，其及时删除侵权内容，不承担侵权责任，这样不仅给网络服务提供商改过自新的机会，同时也保护了网络服务提供商。

1.主观要件：红旗标准

我国关于避风港协定中“明知”“应知”的判断标准含混不清，这成为该协定滥用的主要原因。如何认定侵权人主观上是否存在“明知”“应知”成为司法实践中的首要难题。在我国的司法实践中，网络服务提供商总以主观上没有“应知”和“明知”为理由，导致法官无法判断，从而逃脱法律制裁。2014年两高做出的司法解释第9条指出网络服务提供商关于是否应该“知道”的条件，但不能作为充分必要条件使用。美国有关部门关于“红旗标准”的判断标准是看网络服务提供商主观上是否存在故意和过失。我国法律法规中并没有“红旗标准”。“红旗标准”是指侵权行为像一面显而易见的红旗，网络服务提供商不能对自己的侵权责任视若无睹。当发生这样的情况的时候，即使权利人没有通知网络服务提供商存在侵权内容，网络服务提供商也承担相应的法律责任。对于“红旗标准”，一些学者风趣地说道：红旗随风飘扬的时候将网络服务提供商的眼睛挡住时，方能适用。由于我国明确规定“红旗标准”内容太过笼统，并不能将“红旗标准”作为维权的武器使用。在我国司法实践中，审判机关仍然使用避风港协定。笔者认为，“红旗标准”和避风港协定之间既有联系又有区别，两者之间是对立关系。法律偏向互联网服务商的权利，为维护网络服务商的权利制定避风港协定，使网络服务提供商不用承担不必要的法律责任。我国侵权责任法对避风港协定中网络服务提供商和权利人之间的责任划分一直没有一个明确的标准，避风港协定终究是免责条款还是归责条款尚未明确。美国关于该协定存有严格责任或限定责任两种原则。而我国由于和美国的法系归属不同，我国采取大陆法系民事侵权过错责任的归责原则，所以避风港协定也适用侵权责任法中的侵权责任划分规定。法律是公平的，为了维护和保障网络服务提供商和权利人的权利设定了“避风港”协定，“红旗标准”起到至关重要的作用。保护网络服务提供商的善意行为是制定避风港协定的目的，但是恶意的网络服务提供商滥用该协定，在我国更为严重。“红旗标准”的法律性质应该是保护善意的网络服务提供商，属于免责条款，只能适用于避风港协定的范围内。

2.客观要件：技术中立

网络和科学技术的发展对著作权的影响非常大，使其不得不同时发展。技术的发展使版权的范围从纸张到虚拟的网络信息，其中直接原因可以说是版权在诞生时与技术之间存在的胶葛。除一般侵权抗辩事由外，网络服务提供商也可以根据技术的中立性保护自己，拒绝承担损害赔偿责任。消极而善意的网络服务提供商在信息传播过程中只提供技术服务并没有改变工作内容，只构成技术中立，如果法律对其行为进行侵权认定太过勉为其难。美国最初对网络服务提供商适用严格责任，直到制定避风港协定为网络服务提供了法律保障。我国避风港协定立法于侵权责任法，该法是以过错责任的一般原则为基础的。所以避风港协定依据侵权责任法的责任认定适用于一般侵权责任，即过错原则。“消极而又善意”的网络服务提供商只有做到以下几方面才能做到技术中立：（1）用户第一次上传到网络服务提供商的作品自动储存，不能对其修改，但必须保证用户的其他操作体验。当用户将作品从网络服务提供商那里删除后，网络服务提供商应该对其他用户上传的作品进行审核过滤。如果网络服务提供商存有原用户的作品的修改版并播放就构成一般侵权，网络服务提供商若能证明以上现象是无法通过技术避免的除外。（2）提供搜索服务或链接服务的网络服务提供商，只要链接的作品存在侵权问题，则可认定间接地帮助直接侵权者。以下两个条件可以保障搜索类或链接的网络服务提供商不承担侵权责任。①网络服务提供商主观上没有过失，法律并没有要求网络服务提供商对链接作品进行审查核实。但热映的作品，只能在具有版权的网站上进行播放。②我们应该有一定的重视义务，在司法实践中，认识具有重视义务的标准还不统一。笔者认为，在庞大的互联网中，网络服务提供商不可能对海量的网络信息进行审查。换句话说，若网络服务提供商具有上传审核义务，那么网络服务提供商将不是消极的而是活跃的，这直接影响互联网行业的发展。上传审核义务应当与网站经济和规模相匹配，如大型互联网公司，它们大都漠视侵权行为，只不过是漠视其存在，这样的大型互联网公司，对上传审核进行技术过滤有更高的要求。我国著作权法应当坚持共同侵权认定的一般规则，在合理定位技术中立原则的基础上，完善共同侵权规则是解决网络著作权纠纷的关键。

二、避风港协定中存在的问题

（一）避风港原则的滥用

最近几年互联网技术迅速发展，与此同时人们的法律意识逐渐提升，经常发生著作权纠纷。数据显示，我国2014年人民法院共新收各类知识产权案件133863件，审结127129件，较2013年分别上升了19.52%和10.82%。全国各级人民法院共受理59493起著作权纠纷。在同一时期，增长幅度过大。数据说明，我国版权保护领域正面临着大量难题，其中绝大部分与避风港协定相关。很多网络服务提供商漠视避风港协定，放任侵权案件的发生，有的网络服务提供商甚至知法犯法。

（二）技术成熟带来的挑战

科学技术的不断发展，使各国网络服务提供商已经具备了审核和过滤上传内容的技术能力。比如，像SkyDual文件过滤审核功能一样，这种先进的互联网科学技术也可以用来防止侵权的发生。例如，用户首次上传作品到网络服务提供商的网络储存空间，权利人在发现侵权内容后及时通知网络服务提供商，网络服务提供商断开侵权内容链接并在网络储存空间识别它。然后下次互联网用户上传同一文件或文件的一部分内容时，可以自动识别过滤，以避免侵权纠纷的接连发生。同时，网络服务提供商对避风港协定和“红旗标准”如何适用也给有关机关带来了新的挑战。如果网络服务提供商有能力使用审核和过滤技术，但却故意不使用它，放任侵权的发生，我们是否应该适用“红旗标准”？如果版权所有者向网络服务提供商提供原始文件，并要求网络服务提供商在服务器中备份来防止侵权，网络服务提供商如何应对？以上内容都迫切地需要立法部门对避风港协定进行不断完善。

（三）服务提供商在侵权中的身份认定

网络服务提供商是避风港协定的免责主体。在司法实践中，网络服务提供商是指具有储存和链接服务的运营商。但随着互联网产业的蓬勃发展，一旦发生侵权纠纷，就可以发现侵权人不再是单一身份。比如，为了提高服务质量或增加利润，视频网络服务提供商自己上传一些作品。网络服务运营商不仅仅提供技术服务更是作品的提供者，不受避风港协定保护。在侵权纠纷发生时，有必要审查网络平台是否由网络服务提供商提供的。在实践中，上述条件是判断侵权人仅提供技术服务的客观标准，但只有权利持有人提供相关证据予以驳斥是这个标准的要求。网络服务提供商提出了自己较为笼统的网络服务条款。由于侵权内容的储存空间在网络服务提供商控制之下，取证较为困难。在司法实践中，这样复杂困难的证明问题经常遇到。与此同时，用户匿名上传作品到网络服务平台的现象特别严重，无法证明匿名上传文件的源用户，在司法实践中证明也是相当困难的。

（四）实践操作存在难点

我国的法律，对避风港协定的相关规定较多但是适用条件比较含混不清，没有具体的操作细则，不仅加大了司法实践的困难，而且还会出现各种复杂的新问题。如在两个互联网侵权案件里，“通知”的标准有哪些，以及适用“通知”的法律后果。在司法实践中，对网络服务提供商发出的侵权通知的权利人所具备的必要条件存在较大争议。如若与通知标准需要的要件不一致，即使网络服务提供商知道自己违反避风港协定的相关法律法规，权利人依旧面临败诉的风险。但是，如果侵权通知条款严格地规定以及应用，那么它的要求不仅离包含大量侵权网络服务源。同时，它缺乏可操作的可能性，对互联网服务提供商没有技术上的必要性。此外，是否要进一步明确避风港协定的一般标准或必要条件？

三、完善避风港协定的建议

（一）立法方面的建议

当前，理论和实务两大学界通常认定避风港协定作为免责条款的法律性质不是对网络服务提供商侵权责任的最终认定，而只是为网络服务提供商提供了新的正当理由。换言之，避风港协定只是叮嘱网络服务提供商如何避免侵权责任，而不涉及网络服务提供商如何对侵权行为负责。

把审核过滤责任完全交由网络服务提供商是不现实的。我国为了在一定程度上平衡各权利人的合法利益，从而引进了避风港协定。然而，我国关于避风港协定的法律法规存有漏洞，立法还不够完善，当下避风港协定的滥用现象依旧屡见不鲜。因此，完善避风港协定是立法机关的首要任务，防止网络服务提供商打擦边球。如权利人没有“通知的义务”，发生侵权案件时，网络服务提供商经常会以权利人“通知”未送达等理由推卸责任。如“红旗标准”中并没有“立即删除”的规定，在司法实践中也会造成一定的困难。如果对“立即删除”做出具体规定，则可以避免网络服务提供商打擦边球。与此同时，希望有关立法部门尽快出台有关数字网络发行的法律法规并明确实施细则，解决数字网络发行的新问题。

（二）服务对象上的建议

目前，为了增加用户量，许多网络服务提供商允许用户匿名注册，以及匿名上传和下载作品，而不需要提供身份证明，由此互联网的侵权事件屡屡发生。一些网络服务提供商匿名注册自己的服务账号，自己上传侵权作品，以达到增加用户量和点击率的目的，同时规避责任。如果要求互联网上传实名审核制，在侵权事件发生后就会立即查找到侵权人，并给予侵权人相应的惩罚。只有这样，用户在准备上传文件时才会斟酌再三，从而减少侵权作品的上传数量。服务对象的间接实名制是指在点击第三方认证机构的链接下，注册电子账号依据真实身份建立电子身份、虚拟身份。有效保证网络的真实身份、电子身份和虚拟身份的三个身份映射。第三方认证机构应保证建立与网络服务提供商控制分离的全国第三方实名认证机构，不允许任何个人和机构进入。实名信息须在法律程序中查询，充分保护网络用户的真实信息。

（三）应用软件的建议

避风港协定制定后，没有完善的上传审核过滤技术区分互联网用户上传的作品是否存在侵权行为，传统的审核手段在面对海量的文件及信息时没有任何办法。因此，急需一种先进的互联网技术来审核过滤以达到识别侵权内容。例如，谷歌发明了一个名为“内容识别系统”的互联网技术解决方案，通过技术手段过滤可能的侵权作品。通过先进软件不断提升审核技术，节省人力和财力，充分保障互联网行业的发展。

（四）利益分配机制的建议

网络服务提供商可以向权利人购买版权，创立一种新型的合作机制，实现利益共享分配。之前，一些搜索网络服务提供商、视频分享网络服务提供商和唱片公司及影视制作公司已经逐步建立了新型合作模式。双方分享利润，避免侵权纠纷。一些有能力的网络提供商在获得版权后，可以与专业下载网站合作，获得更为广泛的资源，获取更多的利润。根据我国现阶段来看，互联网行业仍然保持快速的发展，避风港协定仍具有完善的必要，但这不能成为网络服务提供商逃避其侵权责任的“免死金牌”。我国的法律应顺应时代的发展高效立法，保障互联网络产业发展，以及互联网产业自由，保护权利人的利益。