“套路贷”犯罪审判实务问题研究

马新

2019年4月9日“两高两部”发布《关于办理“套路贷”刑事案件的意见》（以下简称《意见》）以来，对于统一司法适用起到重要指导作用。随着扫黑除恶专项斗争的不断深入，“套路贷”作为近年来出现的新型违法犯罪行为，案件办理中罪名认定不一、罪数认定不一、犯罪数额认定不一等问题逐渐显现出来，对执法办案提出了新的挑战。已经出台相关指导意见的不同地区，对有些问题也未完全达成共识，行为性质界定、准确适用罪名等均存在一定难度。笔者结合办案实践，对“套路贷”犯罪性质界定、诈骗行为的区分、犯罪数额的认定、罪名和罪数认定等重点难点问题，提出自己的意见和建议。

一、关于“套路贷”犯罪性质的认定问题

（一）“套路贷”并非创制的新罪名概念，要根据具体案件事实和刑法规定的犯罪构成要件依法确定罪名

《意见》第1条规定了“套路贷”的概念。“套路贷”是“对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订‘借贷’或变相‘借贷’‘抵押’‘担保’等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。”

“套路贷”具有网络语言的特色，朗朗上口，鲜活生动，但是“套路贷”并非一个刑法概念，也不是一个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件，更不是一个独立的罪名。①参见张明楷：《不能以“套路贷”概念取代犯罪构成》，载《人民法院报》2019年10月10日，第5版。《意见》指出“套路贷”包含刑事犯罪和违法行为多层次形态，有可能会构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪，必须坚持主客观相一致原则，根据具体案件事实，依照刑法规定的犯罪构成要件依法确定罪名。

（二）“套路贷”的本质特征是非法占有目的，核心要素是虚设债权债务关系

“套路贷”主要包括三个方面：行为目的非法性、债权债务虚假性、讨债手段多样性。“套路贷”与平等主体之间基于意思自治而形成的民事借贷关系存在本质区别。《意见》第2条规定，被告人不具有非法占有目的，也未使用“套路”与借款人形成虚假债权债务，不应视为“套路贷”。可见，非法占有目的是“套路贷”的本质特征，为“套路贷”的刑法规制划定了界限。虚假设立债权债务关系，是非法占有目的推动下的必备客观行为表现，也是推定非法占有目的的核心要素。

《意见》第3条进一步列举了制造民间借贷假象、制造资金走账流水等虚假给付事实、故意制造违约或者肆意认定违约、恶意垒高借款金额、软硬兼施“索债”这五类常见犯罪手法和步骤。五类犯罪手法在文字表述上，虽然与第1条所规定的“套路贷”概念略有不同，但是实质内容相同，且能形成对应。第一类犯罪手法是指在民间借贷中植入虚假成分，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订合同协议，第二、第三、第四类犯罪手法是进一步丰富、经营“套路”，巩固、深化债权债务虚假性的行为，第五类犯罪手法是为了非法占有被害人财物。总体上分类，第一、二、三、四类属于“设套”“下套”，可以归结为形成虚假债权债务关系的行为，第五类属于“收套”“解套”，可以归结为实现虚高债务的行为。

（三）虽然仅有少量犯罪手法也能构成“套路贷”，但并非“不论套路多寡”就构成“套路贷”

最高法院在解读《意见》中指出，实践中“套路贷”犯罪手法的具体选择上多种多样，可能多种犯罪手法并用，也可能仅采用少量犯罪手法就达成了犯罪目的。因此，不能认为全部具备所列举的五类犯罪手法和步骤才是“套路贷”犯罪。①参见朱和庆、周川、李梦龙：《关于办理“套路贷”刑事案件的意见理解与适用》，载《人民司法·应用》2019年第13期。但是此处所提“少量”的下限是什么，是否指五类犯罪手法中任何一类？“套路贷”能不能“只看套路有无，不问套路多少”？

“套路贷”的核心要素是债权债务的虚假性。由于选择的犯罪手段不同，或者犯罪过程停止的阶段不同，前文所述第一、二、三、四类犯罪手法齐备的完整“套路贷”不会全部出现，要根据案件事实和证据综合评判，不能只关注某个因素、某个情节。②参见朱和庆、周川、李梦龙：《关于办理“套路贷”刑事案件的意见理解与适用》，载《人民司法·应用》2019年第13期。笔者认为，由于非法讨债不是“套路贷”的必备要素，要达成“套路贷”犯罪目的，必须结合具体案件，坚持“质”“量”结合，对“设套”“下套”的手段行为进行综合评判。毋容置疑的是，仅有一种手段行为例如收取了“砍头息”，推定非法占有目的肯定是不充足的。

二、如何认定“套路贷”中“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗行为

（一）“虚构事实、隐瞒真相”形成债权债务虚假性的维度

《意见》第1条从客观行为入手，指出了形成虚假债权债务的主要行为方式，即虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据。以上“虚假”“恶意”“肆意”“毁匿”，为实务中考量“虚构事实、隐瞒真相”提供了维度：

1.签订协议植入虚假因素，诱骗被害人陷入错误认识自动入套。正常合法的民间借贷没有“下套”欺骗，当事人作出真实意思表示，合同双方出于意思自治、平等互利、履行合同的真实目的。而“套路贷”在签订合同时植入虚假因素，关键就是虚增本金，被害人实际只得到一部分本金，这是被害人对一系列套路陷入错误认识的“起点”，也是被告人后续经营一系列套路的“起点”。

2.恶意制造借款虚假走账，欺骗被害人陷入错误认识授人以柄。放款前先让被害人写下虚高金额的借据并走虚高金额的银行流水，刻意留下“资金流水与借款合同一致”的对被害人严重不利的客观证据，之后再以“利息”“保证金”“中介费”“信息费”“服务费”等各种名目，将转入受害人账户的金额全部或者部分收回，受害人实际获得剩余的部分钱款。①参见宋岩：《公安部新闻发布会通报全国公安机关打击“套路贷”新型黑恶势力情况》，载中华人民共和国中央人民政府网2019年3月1日，http：//www.gov.cn/xinwen/2019-03/01/content_5369766.htm。“线上”放款留有客观证据，授人以柄，“线下”回款暗箱操作，被害人有口难辨。

3.在认定违约上强势霸道，蒙蔽被害人陷入错误认识自知理亏。为达到占有虚增借款的目的，被告人主动追求并制造“违约”事实发生，通过谎称不能走账、激活合同违约陷阱、毁匿还款证据、故意制造自身失联失踪等种种方式和借口，单方面肆意强势认定违约，将被害人置于处处违约、自知理亏、左支右拙、消极避债的境地，为下一步以违约为名讨债奠定基础。

4.在垒高债务上丧心病狂，蒙蔽被害人陷入错误形成恶性循环。在被害人无法偿还合同记载的放款本金时，认定被害人违约，并要求其再度借款平账，再度垒高借款金额。被害人病急乱求医，每经历一个回合的平账，再度“下套”债务垒高一层，不断受到精神强制，形成恶性循环。

（二）设定虚假债权债务关系的三种行为模式

有观点认为，“套路贷”可以分为三种行为模式，一是没有暴力参与的蒙骗性质行为模式，二是有一定程度暴力因素介入的威胁性质行为模式，三是暴力程度已经达到足以压制被害人反抗的暴力性质行为模式。蒙骗性质行为模式的一些犯罪手法往往被其他行为模式所使用，是其他两类行为模式的基础。②参见奚玮、王泽山：《审判视域下“套路贷”案件的甄别及罪数认定》，载《法律适用》2019年第24期。

基于上述四个维度的分析，“套路贷”债权债务虚假性的手段行为，显然符合虚构事实、隐瞒真相之诈骗罪的客观要件，可以推定其“非法占有”的主观故意。即使由于客观原因犯罪行为停止下来，由于已经着手实施犯罪，仍属诈骗犯罪未遂；对于通过平和手段尚不能实现或者全部实现虚高债务，需要介入暴力、威胁、软暴力等因素讨债的，仍然离不开形成虚假债权债务关系这一前提事实的支持。

（三）被害人陷入错误认识的认定

套路具有欺骗性、隐蔽性，被害人难以察觉和识破。有的被害人认为借款都要还本付息，对还款日期、本金利息一清二楚，不觉得自己被骗，对被告人能否认定诈骗？

实践中被害人陷入错误认识，并不在于对借款还款浑然不知、利息高低和违约条款的书面协议没有看懂，实际上对显失公平的合同内容、明显苛刻的违约条款都有明知，但是对合同背后隐匿的“套路”“猫腻”没有察觉认识。分两种情形，一是完全蒙在鼓里，对“套路贷”的诈骗伎俩和非法占有目的毫不知情；二是对合同背后有“套路”“猫腻”有所怀疑，但是出于自身贷款的迫切需要，经过权衡仍然轻信对方的陈述或者铤而走险，从而逐步陷入套路“中套”。

对于第一种情形，被害人明知借款条件苛刻仍然举债，可能只认识到虚高的利息，但对之后恣意认定违约、暴力催收等未必明知。①参见杨柳：《“套路贷”案件法律适用探讨》，载《检察调研与指导》2019年第3辑。也就是说，借款人对协议条款是明知的，但对这个条款是“套路”没有识破，因此从某种意义上讲，借款人也是“陷入了错误认识”。②参见余春红：《浙江公检法〈关于办理‘套路贷’相关刑事案件若干问题的纪要〉答记者问》，载平安浙江网2019年8月12日，http：//www.pazjw.gov.cn/zhuanti/saoheichue/gefangdongtai/201908/t20190812_10792975.shtml。第二种情形已经对“套路”产生怀疑，对不还款会陷入不利境地有所顾虑。按照刑法传统的观点，受骗者对于行为人的欺骗行为存在怀疑时，原则上并不妨碍陷入错误认识的认定，只要被害人认为对方陈述内容有可能为真，对于错误的认识已经足够。③参见陈兴良：《刑法各论精释（上）》，人民法院出版社2015年版，第429页。因此，上述两种情形，均不改变刑法上陷入错误认识的定性。

当然，对于被害人知悉出借人“醉翁之意不在酒”，意不在于虚高借款本金和畸高利息或者违约金，而在于突破合同内容显失公平的底线、不断垒高虚高债务、最终攫取自身合法财产，已经识破“套路”但是仍然自愿“上套”的，此时被告人不符合诈骗犯罪的构成要件，不能以诈骗罪论处。

三、犯罪数额认定问题

（一）坚持主客观相一致的评价原则

认定“套路贷”犯罪数额，应坚持主客观一致评价的原则。《意见》第6条明确指出，“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的财物，均应计入犯罪数额。可见，认定“套路贷”犯罪数额时，对被告人无保护合法利益之说。

在司法实践中，“套路贷”原则上已经提前取得“砍头息”“手续费”“利息”等费用，或是进入讨债阶段追讨的“虚高债务”，以及意图占为己有的“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等各种名目的数额，均属于非法占有范畴，认定为“套路贷”犯罪数额。对于恶意垒高的借款金额与多种手段非法占有的金额不一致的，或者多次恶意垒高不同借款金额的，应以最后借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人或者被害人的特定关系人索取的债务金额为“套路贷”犯罪数额。④参见骆锦勇：《准确认定“套路贷”的犯罪数额》，载《人民法院报》2019年6月15日，第2版。

（二）“砍头息”能否计入犯罪数额

“砍头息”是指被告人放贷时先从本金里扣除一部分利息，造成借款人名义上借款与实际借款数不一致。换言之，砍头息不同于利息，不需要借款人按期给付的、提前支取的利息，即是砍头息。

民间借贷也会出现“砍头息”，但在这种情况下，预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定，借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明，出借人后续亦不会实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为，①参见朱和庆、周川、李梦龙：《〈关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》2019年第13期。与“套路贷”设定虚假债权债务关系有本质不同。

有意见认为，通过收取“家访费”“保证金”“中介费”“行规费”“利息”“砍头息”等一种或者多种费用，虚增贷款金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造认定违约、多平台借款平账、毁匿还款证据等一种或者多种方式设置“套路”形成虚假债权债务关系的，属于“套路贷”。②参见浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》第1条，2019年7月24日发布。

笔者认为，“套路贷”中的“砍头息”是造成虚高债务的原因之一，是不需要进入讨债阶段再追讨的“虚高债务”。前文所述，“套路贷”本质特征是以非法占有为目的，对被告人无保护合法利益之说。“砍头息”不论叫成什么名字、赋予什么名目，与“手续费”“服务费”“顾问费”等属同一性质，均是被告人占为己有的数额，应认定为“套路贷”犯罪的数额。

（三）追讨“虚高债务”是否划定一个时间节点

根据《意见》第6条的规定，“虚高债务”属于被告人非法占有的财物，应计入犯罪数额。由于存在被害人如“约”自动还款的情形，该部分资金能否计入犯罪数额。有观点认为，非法讨债不是“套路贷”的必备要素，第一阶段形成虚假债权债务是“套路贷”的核心，实践中也有不少被害人未经催讨就“还”清了虚假债务，但这并不影响“套路贷”行为成立诈骗犯罪。③参见余春红：《浙江公检法〈关于办理‘套路贷’相关刑事案件若干问题的纪要〉答记者问》，载平安浙江网2019年8月12日，http：//www.pazjw.gov.cn/zhuanti/saoheichue/gefangdongtai/201908/t20190812_10792975.shtml。

笔者同意上述种观点。“套路贷”第一阶段形成虚假债权债务关系而使被害人陷入错误认识，实践中存在被害人浑然不知如“约”归还部分或者全部资金的情形，不论是以本金、利息、本息合计或者其他什么名义返还，也不论是否进入第二阶段追讨环节，均属于被告人意图占为己有的“虚高债务”部分，均应计入犯罪的数额。其一，《意见》第6条第1款明确规定，在认定“套路贷”犯罪数额时，从整体上予以否定性评价，不能再割裂出一块予以保护。其二，“套路贷”的本质特征是非法占有目的，追讨“虚高债务”是“收套”“解套”的具体表现，是没有合法根据的非法占有之举，人为设置追讨时间节点没有依据。其三，“虚高债务”之“虚”，始于签订虚高金额的借款合同之刻，终于通过各种手段恶意垒高债务追讨之时，动辄达到本金的数倍，实际追讨往往需要多个回合，由少积多，如果设置一个追讨时间节点，部分事实没有做否定性评价，造成否定性评价不全面、不彻底，难以自圆其说。

（四）《意见》规定本金“不计入犯罪数额”，能否从犯罪数额中直接扣减

《意见》第6条第2款规定，犯罪嫌疑人、被告人实际给付被害人的本金数额，不计入犯罪数额。

“不计入犯罪数额”至今仍有歧义，本金数额能否从犯罪数额中直接扣减，是争议的焦点。有观点认为，给被害人带来财产利益的犯罪成本应从犯罪数额中扣除，超出本金等被害人直接获得的财产利益以外的财物才是非法占有涉及的犯罪数额。①参见童康：《如何准确认定“套路贷”的犯罪数额》，载《人民法院报》2019年10月17日，第6版。2020年4月22日，全国扫黑办组织召开第二次扫黑除恶法律政策视频培训班，最高法院负责起草《意见》的法官也提出将本金直接从犯罪数额中扣减的意见。

依照本金扣减的观点，举一例计算犯罪数额：被告人第一个回合向被害人出借3万元，通过银行转账后又暗中索回“砍头息”7000元，实际支出本金2.3万元，被害人偿还1.2万元后无力偿还；第二个回合，被告人又诱骗被害人签订1.5万元的虚假借款合同，又索要该债务，被害人最终偿还4.5万元。第三个回合，被告人又出借3.9万元，经多次索要，被害人还款12.36万元。本案“砍头息”7000元加上被告人三个回合实际所得18.06万元，减去一、三回合实际支付本金6.2万元，最终计算出“套路贷”犯罪数额为12.56万元。

但是，仍有观点认为，被告人实际给付的本金，应视为实施“套路贷”的犯罪工具予以没收或追缴，但不计入犯罪数额。需要注意的是，本金数额不计入犯罪数额，并不是说本金数额要从犯罪数额中予以扣除。②参见余春红：《浙江公检法〈关于办理‘套路贷’相关刑事案件若干问题的纪要〉答记者问》，载平安浙江网2019年8月12日，http：//www.pazjw.gov.cn/zhuanti/saoheichue/gefangdongtai/201908/t20190812_10792975.shtml。

笔者认为，本金作为犯罪工具，属于犯罪客观行为的组成部分，刑法不保护被告人要求被害人返还本金的权利，本金数额不从犯罪数额中予以扣减，也有一定道理。既然在本金是否扣减上存在分歧，在将扣减作为通说的同时，也可以通过审判个案，探索不予扣减的合理性。例如，被告人“放款多、回本少”并不影响“套路贷”性质认定，此种情形本金扣减会出现负数，不予扣减是否合理和可行，完全可以交给司法实践去探索和求证。

（五）通过诉讼手段诈骗数额的认定

有观点认为，如果被告人采用掩盖已归还部分借款的事实，以借贷合同上借款金额提起诉讼的，被害人已归还的部分借款金额应视为诈骗犯罪既遂的数额。借贷合同上借款金额不计入犯罪数额，但超过借贷合同金额的“利息”应当计入犯罪数额。如果被告人已经非法占有相应“利息”，则利息计入诈骗犯罪既遂数额；如果尚未非法占有相应“利息”，则“利息”计入诈骗未遂数额。①参见浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》第13条，2019年7月24日发布。

笔者认为，不论是虚假诉讼追偿全部虚高债务，还是追偿剩余债务，皆出于非法占为己有目的，均按照诉讼请求数额计算诈骗的数额，包括诉求的利息、滞纳金、律师费在内。已经取得部分资金仍以全部虚高债务起诉，等于已经取得的资金又追讨“第二份”，与恶意垒高债务无异，不影响“第一份”犯罪既遂和“第二份”重新计入犯罪数额。被告人通过虚假诉讼未能实际得逞，可以做犯罪未遂处理。

四、关于“套路贷”罪名适用和罪数问题

（一）《意见》第4条在实践中遇到的难题

根据《意见》第4条的规定，“套路贷”一般以诈骗罪定罪处罚；对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。《意见》对定一罪还是定数罪，仅作了提示性规定。最高法院在解读中仅仅重申了上述意见，也没有对罪数作进一步细化解读，而是交由审判实践来“破题”。

综合《意见》、最高法院的解读以及相关司法机关出台的规范性文件的内容，强调罪数要择一重处比较笼统概括，可操作性不强。是手段和目的牵连，还是原因与结果牵连？如果一开始平和手段没有实现虚高债务，敲诈勒索、抢夺、抢劫、非法拘禁等行为讨债，能不能统统认定手段行为？

有观点主张不应按牵连犯处理，认为并不是所有主观上有牵连意图、客观上有因果关系的行为，都具备类型化的牵连关系，需要进行通常化和伴随性判断，“套路贷”被告人实施的诈骗行为与后续的催债行为不具有类型化的牵连关系，是两个独立的犯罪。②参见张成东：《“套路贷”中诈骗行为认定与刑法规制》，载《中国警察学院学报》2020年第1期。还有观点提出，为追讨债务拘禁他人场合，非法占有他人财物并不必然在大多数情形下选择拘禁他人，难以形成手段和目的密切联系，对侵犯人身权利和侵犯财产权利的行为均应作否定性评价，原则上应数罪并罚。③参见杨柳：《“套路贷”案件法律适用探讨》，载《检察调研与指导》2019年第3辑。由于能否按照牵连犯处理各执一词，以至于罪名孰重孰轻不再重要，数罪并罚已经被司法实践逐渐接受。

（二）关于诈骗罪

第一，总体上采取平和手段讨债的情形。《意见》第4条规定“未采用明显的暴力或者威胁手段，行为特征整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚。”“未采用明显的暴力或者威胁手段”始自着手形成虚假债权债务关系，终于犯罪行为停止之时，包括诉讼、仲裁、公证等手段。

第二，平和手段和一定程度的暴力、软暴力手段伴随交织的情形。对此，要注意分析把握实现虚高债权的主要行为。如整体属诈骗行为，即使存在少量采用暴力或“软暴力”讨债的情节，因暴力行为依附于诈骗行为，也是为诈骗既遂服务。如尽管有“套路”，但获取财物主要依赖暴力、软暴力胁迫，被害人没有基于错误认识而交付财物，则可认定为敲诈勒索等犯罪。①参见史兆琨：《辨明“套路贷”路数，统一办案尺度》，载《检察日报》2019年12月8日，第1版。

第三，平和手段未得逞转入暴力、软暴力等手段的情形。分两种情况，一是和平手段已经追讨到部分债务，由于被害人不再处于错误认识继而不配合还债，为逼迫被害人继续还其他债务而采取暴力、软暴力等手段讨债。由于犯罪对象不同，前者认定诈骗既遂，与后续催债行为触犯的罪名数罪并罚。二是和平手段没有追讨到债务，由于未得逞递进到暴力、软暴力讨债，如果仅参与第一阶段平和手段讨债而未参与第二阶段后续暴力催收的，以诈骗罪未遂论处。如果两个阶段都参加，基于一个概括故意实施犯罪，择一重罪处罚为宜。②参见杨柳：《“套路贷”案件法律适用探讨》，载《检察调研与指导》2019年第3辑。

（三）关于敲诈勒索罪

第一，使用暴力、威胁手段强立债权。在“套路贷”案件中，有的被告人通过暴力、威胁行为逼迫被害人签订虚假借款协议。这种情形下，被害人虽然签订了虚假借款协议，但财产并未实际损失，被告人没有实际劫取到财物，以敲诈勒索罪论处更为适当。③参见周川、黄琰：《审理“套路贷”犯罪案件的法律适用》，载《人民司法·案例》2020年第5期。

第二，被告人平和手段讨债不成，进而升级讨债手段，通过揭发被害人及其家属隐私、对其家人进行滋扰等，导致被害人心理陷入恐惧，偿还虚高债务，其行为符合敲诈勒索罪的犯罪构成，根据被告人是否最终实现债权，区分行为人未能实现债权的原因，相应地认定为敲诈勒索罪既遂、未遂或中止。④参见张婷、郝家英、杨阳：《立足具体行为准确认定“套路贷”罪名》，载《检察日报》2019年12月1日，第3版。

第三，根据“两高两部”《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《“软暴力”意见》）的规定，以非法占有为目的，采用“软暴力”手段强行索取公私财物，同时符合刑法第274条规定的其他犯罪构成要件的，应当以敲诈勒索罪定罪处罚。

需要注意的是，使用软暴力等手段催债未实际索取到财物，如何定罪？在“套路贷”中准确区分敲诈勒索罪与寻衅滋事罪，关键在于判断被告人在犯罪时有无非法占有的目的，也就是通过软暴力方式索要财物有无合法的根据。如果没有合法的根据，则被告人具有非法占有的目的，该行为可以敲诈勒索罪进行评价，这时存在竞合关系，应当根据竞合处断的原则，择一重罪论处。①参见周川、黄琰：《审理“套路贷”犯罪案件的法律适用》，载《人民司法·案例》2020年第5期。即不能因为没有索取到财物就定寻衅滋事罪，应以敲诈勒索犯罪未遂，与寻衅滋事罪相权衡，择一重罪论处。

第四，特别要注意涉黑恶情形。根据“两高”《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，以黑恶势力名义敲诈勒索的，数额入罪标准按照“5折”确定，量刑提档数额标准按照“8折”确定。

（四）关于寻衅滋事

第一，在“套路贷”催讨债务中，对整个债务关系并不清楚，仅参与其中一两次向被害人及其家属的辱骂、恐吓以及堵门等行为，在不构成敲诈勒索、诈骗的情况下，以寻衅滋事罪定罪。主观上不明知是“套路贷”，以为就是帮人讨高利贷，也可以寻衅滋事罪定罪。②参见孙丽娟、孟庆华：《“套路贷”相关罪名及法律适用解析》，载《犯罪研究》2018年第1期。

第二，实践中讨债常见拉横幅、泼油漆、喊口号、涂刷标语、电话轰炸、通讯录群发暴力短信、撬房门、无休止尾随等软暴力方式，任意毁损借款人财物，致使借款人心理恐惧、扰乱受害人正常生活、损害受害人社会影响，迫使还款。根据“两高两部”《“软暴力”意见》的规定，采用“软暴力”手段，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，属于刑法第293第1款第2项规定的“恐吓”，同时符合其他犯罪构成要件的，以寻衅滋事罪定罪处罚。

第三，本以非法占有为目的实施敲诈勒索，但是不符合“数额较大或者多次敲诈勒索”入罪标准，对于滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，同时符合刑法第293条规定的其他犯罪构成要件的，可以寻衅滋事定罪处罚。

关于寻衅滋事入罪条件“多次”的问题，《“软暴力”意见》作出新规定，已受行政处罚的行为可以作为上述两个犯罪的入罪条件，3次以上寻衅滋事行为既包括同一类别的行为，也包括不同类别的行为；既包括未受行政处罚的行为，也包括已受行政处罚的行为。行为人先前所受的行政处罚可在刑期、罚金中作相应折抵或者抵扣，并不违反禁止重复评价原则。

需要注意的是，“两高两部”2019年4月9日发布《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第9条指出，对于单一性质的违法行为，单次情节、数额尚不构成犯罪，可以按照刑法或者有关司法解释、规范性文件的规定累加后作为1次犯罪活动处理。寻衅滋事罪（包括敲诈勒索罪）的司法解释中，均将“多次”解释为“2年内3次以上”。因此，多次寻衅滋事违法行为累加计为犯罪次数，并非9次违法行为计为3次犯罪、8次违法行为计为2次犯罪加2次违法行为这样简单，只能将“2年内3次”时间段内的违法行为累加计为1次犯罪活动，其他违法行为单独计算违法活动的次数。

（五）关于数罪并罚

《意见》发布之后，有意见提出，实施“套路贷”过程中，被告人针对同一人实施敲诈勒索、强迫交易、抢夺、抢劫、寻衅滋事等侵财型手段非法占有他人财物的，一般以牵连犯择一重罪处罚；针对不同人的，一般应数罪并罚。被告人通过实施故意杀人、故意伤害、绑架、非法拘禁、寻衅滋事等非侵财型手段非法占有他人财物的，一般应数罪并罚。①参见浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》第6条、第7条，2019年7月24日发布。

笔者总体上同意上述“一个择一重罪、二个数罪并罚”的观点，对于债权实现阶段侵犯新类型的法益种类，应该依法数罪并罚。两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》亦规定，对于非法放贷的次生犯罪，由于所侵犯的客体存在明显差异，“为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚”。

笔者有所质疑的是，上述“牵连犯择一重罪”应该仅指针对同一人的同一笔借款，而且均实施侵财型手段犯罪的情形。应该注意到以下情形，由于讨债中侵犯了新类型的法益种类，牵连性并不强，尚不能按“牵连犯择一重罪”：一是被告人虽然针对同一人同一笔借款，但是交替使用敲诈勒索、非法拘禁等侵财型和非侵财型手段的犯罪，应该数罪并罚；二是虽然被害人是同一人，但是针对不同一笔借款，分别交替实施了敲诈勒索、抢夺、非法拘禁等侵财型和非侵财型手段的犯罪，也应该数罪并罚。

（六）“殊途同归”的虚假诉讼罪

《刑法修正案（九）》新增设虚假诉讼罪，该罪构成要件是“无中生有”以捏造的事实提起民事诉讼，即凭空编造不存在的事实。有观点认为，通过司法途径确定虚高债务，被告人只是对具体的诉讼标的额、履行方式等部分事实做夸大或者隐瞒的行为，不属于刑法规定的虚假诉讼罪的范畴。②参见陈志君、梁健：《论“套路贷”的打击与防范》，载《法律适用》2019年第20期。也有观点认为，被告人在相对人没有支付“借贷”协议约定款项时，利用其制造的虚假给付痕迹、公证文书等证据提起民事诉讼，要求法院判决相对方履行“借贷”协议，属于捏造法律关系、妨害司法秩序的行为，构成虚假诉讼罪。①参见张婷、郝家英、杨阳：《立足具体行为准确认定“套路贷”罪名》，载《检察日报》2019年12月1日，第3版。

笔者同意第一种观点，对于隐瞒虚高债务已经全部清偿的事实，无中生有又向法院提起诉讼“第二回合”讨债，符合2018年10月1日“两高”虚假诉讼司法解释所规定的入罪情节的，构成虚假诉讼罪。其他尚未全部实现虚高债权，提起民事诉讼谋求追讨法律依据，通过司法判决压制被害人的行为，不构成“无中生有”的虚假诉讼罪，但是讨债行为总体上纳入诈骗犯罪论处。

根据《刑法》307条之一和2018年10月1日“两高”虚假诉讼司法解释第4条规定，实施虚假诉讼行为“非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪，职务侵占罪，拒不执行判决、裁定罪，贪污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”就法定刑来看，相较于虚假诉讼罪，诈骗罪是重罪，即便无中生有、捏造事实的催债行为本已构成虚假诉讼罪，由于与诈骗罪形成竞合，往往也以重罪诈骗罪定罪量刑。因此，虚假诉讼罪名仅适用诉讼请求的数额不大，符合“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”入罪的少量场合，从结果来看，“殊途同归”，虚假诉讼行为基本上纳入诈骗处理。