意定监护业务办理中的几个问题

邓 钧

福建省漳州市公证处，福建 漳州 363000

意定监护的出现是顺应社会发展的趋势。当今社会人口结构结构发生了很大变化：首先是人口的日益老龄化。我国早在2000 年就已经进入了老龄化社会。至2018 年末，我国60 岁以上老龄人口已经达到2.5 亿人，其中65 岁及以上老年人口达1.67 亿。其次，不婚族、丁克族、同性恋，以及失独家庭增多。最后，原有存在的失能失智人口组成的特殊人群。传统的法定监护已经无法适应社会的需求，无法解决上述问题。法定监护面临着诸如法定监护人本身年龄大、工作忙、距离远等诸多问题。老人遇到子女众多对于照顾、治疗方案争执不下时无能为力。随着《民法总则》在2017 年10 月1 日的施行，意定监护制度逐渐深入人心。目前很多人谈论的较多的是意定监护解决了老年人的失能失治以后的生活问题。实际上，意定监护不单单是解决了老年人的问题。对于不婚族、丁克族、同性恋、失独家庭以及智残障人群来说，都提供了一个很好的解决方案。

在办理意定监护时，有以下几个方面需要注意：

1.办理意定监护公证时，公证员应审慎，耐心加细心。我们面对的服务对象大多是要将自己失能失智后的生活幸福寄托于他人的群体，在决断时有时候容易反复，所以我们不能寄希望于一次办理成功。在办理过程中，公证员要耐心倾听，了解当事人的真实想法。是否受胁迫、受欺诈，是否自愿，多问几个为什么，办理此类公证不可图快。公证员在办理此类公证时，要履行充分的告知义务。要告知被监护人其设定的监护人应该是其充分了解、信任、认可的人，对于其选定的监护人，公证处不负责其人品，如果发生监护人不法侵害被监护人的人身和财产利益的行为，公证机构对此不承担责任。要告知当事人，在当事人具备完全行为能力时，可以撤销或变更意定监护协议。监护人死亡或丧失行为能力的，对于意定监护协议可以提出终止。

2.意定监护和法定监护的区别：民法通则第16 条第1 款规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。父母对子女享有亲权，是当然的第一顺位监护人。未成年人的父母死亡或没有监护能力的，依次由祖父母和外祖父母、兄姐、关系密切的亲属或朋友、父母单位和未成年人住所地的居委会或村委会、民政部门担任监护人。成年精神病人的法定监护人的范围和顺序是：配偶、父母、成年子女、其他近亲属、关系密切的亲属或朋友、精神病人所在单位或住所地的居委会、村委会、民政部门。《民法总则》第三十三条规定，具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。因此二者有如下区别：（1）法定监护由法律直接规定监护人范围和顺序的监护，法定监护人的顺序有顺序在前者优先于在后者担任监护人的效力；而意定监护体现的是被监护人真实意愿，监护人范围由被监护人自由选定，没有先后顺序的限定。（2）法定监护的被监护范围仅限于未成年人和成年精神病人；而意定监护是覆盖了整个成年人群体。（3）法定监护是被监护人被动地接受法律的安排；意定监护是在被监护人具有完全民事行为能力的情况下，提前做好安排。

3.意定监护协议不是双方协商妥协的结果，它更像是一种单方委托。意定监护对于监护关系的设立应双方协商一致，而对监护的内容，应主要由被监护人来单方授权。意定监护协议的属性应是被监护人的单方委托，意在自己失能失智以后，行为能力依然能得到有效延伸。因此，监护的内容应尊重被监护人的自由意思表达，不应该是双方协商的结果，在这一点上类似于遗嘱。意定监护是被监护人对预先对自己今后可能面临的失能失智，无自理能力后等情况的提前安排，一旦达到需要监护的条件，监护就可以启动。因此监护启动的条件、监护的具体内容、监护的实施、监护的终止，应当是被监护人自由意志的表达。如果要求意定监护是在协商的基础上达成协议，那么被监护人的真实想法很有可能无法体现，改变了自主安排。协商的结果往往是被监护人的妥协退让。因此，意定监护不应该是被监护人和监护人协商的产物，否则会妨碍被监护人的意思自治，被监护人的权利就得不到充分保障，这就有违意定监护设立的初衷。

4.意定监护的监护人资格。监护人应是完全民事行为能力人，有一定的经济基础，身体健康等；其次，还应借鉴其他国家的做法，对于担任监护人的资格，需要作出一些限制性的规定以保护被监护人。即哪些人不适合担任监护人：限制行为能力人、行为能力欠缺的成年人、被宣告破产的人、下落不明的人、品行不端正的人、有赌博酗酒吸毒行为的人、有犯罪前科的人、与被监护人存在诉讼利益之争的人及其配偶、近亲属以及被宣告破产的组织、不具备资质的组织等，不宜担任意定监护人。［1］应当设立替补监护人，一旦监护人死亡或丧失行为能力，后续的监护行为由替补监护人接任。

5.明确委托人行为能力认定的程序。意定监护协议的生效，大多数国家是依申请，我国也遵循这一原则。意定监护协议规定了生效的条件，一般是在被监护人（1）丧失语言交流能力，无法表达；（2）意识不清、精神障碍；（3）智力衰退；（4）丧失或部分丧失行为能力生效。那么如何认定以及由谁启动认定呢？因为人的行为能力的衰退、丧失是一个渐进的过程，如被监护人出现间歇性的遗忘、说话含糊、不能流利清晰表达、思维跳跃混乱、将一件事的情节和另外一件事的情节串在一起当成一件事等情况，这些是否就是丧失行为能力的表现，被监护人丧失了一部分行为能力，是否就一定需要监护？例如腿脚不便但是头脑清醒的人完全可以借助现代化的设备理财，并不需要他人的协助才能完成。因此，意定监护协议需要对生效条件作出具体的可操作性规定。对于委托人本人、受托人或者其他利害关系人、社会组织等申请意定监护生效并启动意定监护时，需提交由专门鉴定机构或专业医师出具的有关委托人行为能力的鉴定文件。［2］目前的鉴定过程没有一个统一的标准，医院的鉴定应尽可能规范、详尽。失能（disability）是由于疾病、外伤和健康问题导致人与环境无法适应。世界卫生组织（WHO）从身体健康状况、个体活动与社会交往三个方面来评判失能。能力评判应从以下四个方面来进行：（1）日常起居活动（饮食、洗浴、穿衣打扮、大便控制、小便控制、如厕、床椅转移、平地行走、上下楼梯）；（2）精神状态（认知功能、攻击行为、抑郁症状）；（3）感知觉与沟通（意识水平、视觉、听觉、外部交流）；（4）社会参与（生活能力、工作能力、时间/空间辨识、人物定向、社会交往能力）。四个方面再细化为不同的测评标准，确定不同的等级。例如进食可细化为：自理，需要帮咀，不能自理。认知功能可细化为是否能够传达自己的意思：①是；②偶尔；③几乎不能。根据测评的结果出具是否启动监护的意见。一般是委托人本人、受托人、近亲属、关系密切的朋友或有关社会组织提出申请，并提交专业医师出具的关于委托人行为能力的鉴定意见，谨慎而便于操作。［2］

6.监督人的重要性。一旦意定监护生效，就意味着监护人开始代理被监护人为民事行为，如果监护人的行为不是被监护人想要的行为，甚至于监护人的行为侵犯了被监护人的人身财产利益，被监护人无能为力，无法有效地向外界传达自己的真实想法。此时对于监护人的约束只是道德、良心上的约束。如监护人怠于履行职责，对被监护人不闻不问，甚至打骂凌辱，将会对被监护人身心造成极大的伤害。因此为保障意定监护的有效执行，迫切需要意定监护的监督人。监督人不仅可以监督监护人的行为，而且在出现被监护人利益受损是否与监护人无关存疑时，还可以为监护人作证。谁可以做监督人，首先是被监护人在意定监护协议中指定的人，这是尊重当事人意思自治的体现，而且可以节约社会资源，其次，可以让被监护人的近亲属或者是除监护人之外的与被监护人血亲关系最近的亲属担任监督人。因有血缘上的亲情关系，俗话说“血浓于水”，即使自己无法照顾监护，也希望被监护人能够过的好一些；再则这些人通常会有获得被继承人遗产的权利（继承、遗嘱或赠与），出于对遗产获得的期待，这些人也会尽职尽责地监督监护人的行为。