房地产开发商在商品房销售过程中间接进行虚假宣传之法律漏洞及风险防范

周 莉

国浩律师（贵阳）事务所，贵州 贵阳 550081

基于传统家庭观念的影响，大多数老百姓的基本需求是一个安稳的家，而这个家的前提和基础即一个固定的住所，一套满意的房子。在我国这样人口密集、资源紧张、供给不平的环境下，房地产市场一直是倍受国家及人民关注与关心的话题。近年来，尽管国家针对房地产市场出台了诸多调控政策，但依然阻挡不了房价的持续升温趋势，根源在于人们的需求只增未减。人们在购房时总是倾其所有地希望买到一套优质的房源，包括房屋的位置、面积、结构、环境及配套设施等都是购房人重点考虑的因素，甚至有些方面会是个别购房人选择购买一套房屋的决定性因素。根据马斯洛需求层次理论，人类需求像阶梯一样从低到高按层次分为五种，分别是：生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现需求①。因此，不同需求层次的人群购房目的都不一样，例如，注重教育的家庭会为了孩子就学而购买学区房；家有老人的家庭会为了就医方便而购买医院附近的小区房；热爱游泳的人士会为了游泳锻炼购买豪华泳池配套的小区房。对于房开商而言，抓住购房人的需求点，也就抓住了商品房的卖点，正式这种需求多样性铸就了房开商对商品房的宣传多样性。

目前，我国商品房的销售形式大多数都是通过预售完成，因此，购房人在签订合同房屋还未建成，无法亲身体验和感受房屋的实际情况，只能通过房开商的宣传广告来判断房屋的好坏并决定是否购买。房开商为了实现销售利益，便在商品房预售的宣传广告上狠下功夫，虚假宣传时有发生。自2003 年6 月1 日《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同纠纷司法解释》）施行以来，面对房地产市场的虚假宣传，法律给予了购房人救济的途径，传统的虚假宣传模式已经无法推行，在一定程度上规范了房开商的宣传行为。但作为利益的驱逐者，房开商的进步与创新是永无止境的，随着市场经济的发展，新型交易模式不断涌现，久而久之，房开商也“研究”出了新花样。

一、案例简介

2014 年6 月，购房人甲因其丈夫酷爱高尔夫运动，高价购买了房开商乙公司宣传广告中所称的配备有36 洞高尔夫球场毗邻别墅（预售商品房）一套，后因该高尔夫球场系违规建设被强制清理，交房时，购房人甲期望的高尔夫球场变成了杂草丛生的荒地一片。经与乙公司协商退房无果，购房人甲向法院提起了诉讼，要求解除购房合同并退还全部购房款。该案一审审理过程中，乙公司答辩称其从未对外宣传有高尔夫配套，原告所提供的宣传资料上载明的宣传主体并非乙公司。一审法院简单以购房合同中未约定有高尔夫配套设施为由驳回了原告诉讼请求。该案二审期间，购房人甲的代理律师收集了大量关于该房屋高尔夫配套的宣传资料，包括档案馆留存的房开商预售时的宣传报纸以及网络、微信、宣传册、广告牌、售楼部沙盘等宣传资料，虽然这些宣传资料中未直接体现以房开商乙公司名义进行宣传，但无论宣传主体是谁，对于高尔夫配套的宣传事实是客观存在的。乙公司在二审期间又提出了新证据（涉案房屋所在地块的《建设用地规划许可证》及红线图），拟证明高尔夫球场的开发主体并非乙公司，高尔夫球场配套设施不在涉案房屋的规划范围内，即使有高尔夫配套的宣传事实存在，但依据《商品房买卖合同纠纷司法解释》第三条②之规定，该宣传并非对涉案房屋规划范围内的设施所作的说明和允诺，因此，房开商乙公司不存在违约情形。该案二审判决驳回了购房人甲的上诉。

二、案例分析

就上述案例中，房开商的整个开发模式是在项目开发前期，集团公司与当地政府签署整个项目的战略合作协议，随后，集团公司将该项目分拆成多个不同业态的项目进行开发，并成立了多家下属公司（全资或控股）分别负责该项目以内的高尔夫球场、商业、别墅、洋房、高层住宅等子项目的开发建设，同时集团公司还成立了另一全资子公司负责整个项目的运营宣传事宜，其中高尔夫配套设施是整个项目的重点宣传对象。为了规避虚假宣传或宣传过度导致企业可能承担的违约风险，房开商“巧妙地”利用了分拆项目的开发模式以及变相主体进行宣传的方式逃避法律责任。从现有证据来看，各家子公司在法律上是独立主体，因此，不同业态的项目无论是从开发主体还是规划建设手续上都是独立的。案件中购房人起诉所依据的是《商品房买卖合同》，该合同当事方为购房人与涉案商品房的开发商，而高尔夫球场的开发商以及报纸、网络媒体上载明的宣传主体均为第三方，与本案被告无直接关联。房开商变相地利用合同相对性原则，规避《商品房买卖合同纠纷司法解释》第三条的违约责任。面对这样的事实，法官对于法律条文的理解和适用就变得尤为重要，整个案件的判决结果在某种程度上取决于法官的自有裁量权。

关于对《商品房买卖合同纠纷司法解释》第三条的理解，应依据客观事实，回到立法本意，从有利于市场秩序、保护弱势群体的角度进行理解与适用。一般购房交易中，购房人处于弱势地位，从房屋开发建设、宣传广告、购房、交房等一系列活动中，房开商均处于主导地位，购房人对于房开商的内部操作行为一无所知，购房人唯一能知晓信息的途径就是购房前的宣传广告，但是广告的宣传者、发布者具体是谁，购房人无从查清，且现实中房开商都是通过委托第三方的形式对项目进行宣传策划，因此，购房人无义务区分广告的宣传者，购房人只需要确定其获取到广告信息的平台是合法、正规的即可。从司法解释第三条的内容可以看出立法本意是为了保护购房人的利益。上述案例中，对于购房人而言，高尔夫球场与涉案房屋是一个整体项目，购房人知悉的是对整个项目的宣传，该宣传信息中关于高尔夫配套设施的说明和允诺是具体确定的，且对购房人所购买的房屋价格与购房卖合同的订立起着至关重要的作用，无论广告的具体宣传者是谁，但可以确认的是，宣传内容是具体确定的，且在购房过程中房开商从未否认该宣传内容，也未明示高尔夫球场不在涉案房屋规划范围内，甚至理所应当地利用该宣传内容来提升涉案房屋的价格及销量。当房开商原先承诺的配套设施因各种因素无法兑现时，房开商又以其事先设计的新型开发模式来逃避法律责任，导致购房人的利益无从保障。这不但违背了交易双方的诚信原则，也打破了良好的市场交易秩序，与立法者的立法本意背道而驰。故应修改2003 年6 月1 日《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条或作出扩大解释。

三、购房人的风险防范

在我国，普通百姓的房产是家庭中价值最高的财产，不少家庭为购置房产不仅倾其全部财力，且背负沉重债务。房产交易活动不规范，使当事人的巨大投入无法实现其预期目的，将会严重损害群众的重大财产利益，由此而引起的纠纷必将直接影响社会的稳定。从企业角度来看，房开商的新型开发模式超越了法律的制约范围，为企业谋取了利益，规避了风险，这是进步的。但对于购房人而言，既无法阻止房开商的进步与创新，也无法放弃自身购房的刚性需求。在此情况下，购房人怎样安全购房是个至关重要的问题。在现有法律和制度无法为购房人提供保障的前提下，从购房人风险防范的角度可采取如下解决方式：

（一）交易行为公证

该思路来源于德国《民法典》“不动产物权变动法定公证制度”③，但在我国无法定公证制度的交易模式下，当事人自愿选择公证起到的是证明契约关系的成立及效力，加强对购房人的债权保护力度。购房交易行为的公证可分为合同内容与非合同内容的公证。

1.合同内容的公证

目前我国房地产交易市场中，出卖人与买受人的地位很不平等。一方面因房产交易中涉及房屋质量、环境等内容十分复杂且不透明，使卖方处于暗处的有利地位和买方处于明处的不利地位；另一方面因出卖人与买受人在房产交易知识和经验方面的差距很大，出卖人对格式合同能够取长补短，而买受人即使面对显失公平的合同一时也无法查漏补缺。在这种情况下，购房者的权益难以得到维护，只有通过公证才能使合同全面、完整地明确房产交易当事人的权利义务，平衡交易双方因房产交易知识和经验的严重差异造成的交易失衡等状况，使交易双方在交易过程中相对实现地位平等以及交易公正与公平。

2.非合同内容的公证

在房产交易过程中，为了促使交易的达成，通常房开商的销售人员对购房人提出的疑问与顾虑都会给予圆满的回复甚至承诺，但事实上房开商无法兑现该承诺，最终导致房开商实际交付的房屋与销售人员所承诺的事项大相径庭。当初销售人员的口头承诺可能因为人员身份的限制以及频繁流动性导致购房人无任何主张权利的书面证据。如果在房产交易过程中，有公证员就交易双方交谈的主要内容进行记录，最终通过公证员以固定证据的方式对整个交易过程及内容进行公证，并形成公证文书，可有效地遏制房产交易中虚假宣传行为的发生，即便发生，也可以公证文书所形成的书面证据主张权利。

（二）宣传资料作为合同附件

购房人与房开商签订的《商品房买卖合同》通常都是房开商预先设定好的格式条款，不允许单一购房人进行修改。在此情况下，如发现宣传资料上载明的宣传主体与出卖人不一致时，购房人可以要求出卖人在宣传资料上签字盖章，并将该宣传资料作为购房合同的附件，以此规避房开商事后推脱责任的风险。

近年来，随着房地产业竞争的加剧，房地产广告的宣传功能受到越来越多房开商的重视。作为购房人，除了要甄别宣传广告的真实性与合法性，还要了解房开商不断更新的开发模式，区分宣传主体与开发主体的关系，并尽可能地以书面证据形式将交易前双方达成的合约意向进行固定，以确保自身权益，降低房开商违约所造成的损失风险。

注释：

①马斯洛需求层次理论（由低至高）：1.生理需求（Physiological needs），级别最低、最具优势的需求，如：食物、水、空气、性欲、健康；2.安全需求（Safety needs），同样属于低级别的需求，其中包括对人身安全、生活稳定以及免遭痛苦、威胁或疾病等；3.社交需求（Love and belonging needs），属于较高层次的需求，如：对友谊、爱情以及隶属关系的需求；4.尊重需求（Esteem needs），属于较高层次的需求，如：成就、名声、地位和晋升机会等。尊重需求既包括对成就或自我价值的个人感觉，也包括他人对自己的认可与尊重；5.自我实现需求（Selfactualization），最高层次的需求，包括对真善美至高人生境界获得的需求，在前面四项需求都能满足，最高层次的需求方能相继产生，是一种衍生性需求，如：自我实现，发挥潜能等.

②《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约.该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”.

③德国物权变动登记主义的模式为：债权契约＋物权合意＋登记＝物权变动，公证将“债权契约＋物权合意”两个互为独立法律行为、法律关系整合成了一个简洁而清晰的公证行为——“证明”物权转让的债权契约同时“受领”物权变动的意思表示，真正实现了“当事人在缔结买卖契约（债权契约）的同时，即完成“让与土地所有权的物权的合意”，从公证人角度，即公证＋登记＝物权变动.