网络流量劫持的不正当竞争行为研究

黎芳洁

云南师范大学，云南 昆明 650500

一、网络流量劫持概述

（一）网络流量劫持的含义

网络流量通俗来说就是网络用户访问网页与平台时的一系列数据交互量的集合，以数字化信息符号等形式存在于网络空间，属于网络新型财产。互联网流量运转的本质是网络运营商利用网上服务业务获取的用户流量进行变现。通常，企业通过竞标的方式获得与网络通信运营商合作的机会，再利用广告系统的开发与维护从运营服务商服务器中获利，劫持其储存的用户数据。[1]总之，在信息时代，流量就代表了经济利益，同时也是网站价值的体现，影响着网站运营。

流量劫持这一不正当竞争行为就是劫持某个网站的用户资源，以此来获得不菲的收入，而对于被攻击的网站来说，其用户流量的流失会直接损失访问量，进而间接地损失经济收入。一般认为，“流量劫持”是指行为人通过技术手段修改访问地址，劫持用户的原始访问指令使其跳转至特定网页，将原网络运营商的网络流量被迫引入特定对象以达到牟利目的。实践中，流量劫持行为往往具有不正当性，但这并不影响此种行为可以成为一种独立的竞争方式，构成不正当竞争行为。[2]

（二）网络流量劫持的表现形式

1.运营商劫持行为

随着网络科技的发展，互联网也使我们的生活更加便利，网络购物、直播、游戏等互联网产业得到迅速发展，我国网络用户增加的同时网络流量也在随之增加。我国的网络各个运营商之间的出口宽带并不相同，跨网与跨运营商的情况也并不罕见，而跨网则会在运营商之间产生大量的结算费用。[3]运营商在面对如此巨大的诱惑下，利用技术手段进行流量劫持，即通过分光器设备把用户请求流量进行映射，从而获取用户请求响应，[4]此时用户的访问页面会出现错误并且弹出运营商的广告，甚至会出现网页被强制跳转到其他页面的情况。这样的劫持行为使原始网站的流量归于行为人，用户在访问时也会产生混淆，误认为是原始网站的不稳定导致页面访问失败或者广告的弹出，对原始网站的评价也会降低，影响其声誉及其经济利益。

2.域名（DNS）劫持行为

域名和IP地址通过DNS数据系统一对一映射，IP地址由多组数字构成，不方便记忆，因此用户也使用域名进行搜索。DNS劫持是指域名被盗取且记录控制主体被更换，行为人修改域名后使用户无法访问原IP地址，并且会跳转到修改后的指定IP，导致原网址无法访问或者访问的是虚假网站。用户不会察觉域名劫持行为，当用户访问了被劫持的网页时，其个人的账号信息也会被获取，同时被植入木马病毒等，提高修改后IP地址的用户访问。这一行为不仅会导致互联网企业的经济利益受到巨大影响，同时也会危及网络安全甚至国家安全。

二、网络流量劫持所引发的问题

（一）一般条款的局限性

我国《反不正当竞争法》第二条的一般适用规则在扩大不正当竞争行为覆盖范围的同时也能够弥补法律的滞后性等问题，更为灵活地面对更新迅速的新型互联网不正当竞争行为。同时，一般条款的原则性与抽象性也带来一些弊端，实践中对于商业道德标准的判断依赖的是法官的自由心证，法官作为“翻译者”就拥有自由裁量的空间。[5]并且该法的一般条款更侧重于行为人的遵守原则，关于适用一般条款中所提到的不正当竞争行为的构成要件与法律责任并不明晰。因此，法官在个人知识与素质层次的基础上对一般条款的解读就会存在差异，若适用该条款时没有对经营者、消费者等各方的利益综合考量，这样的自由裁量便会危害法律的稳定与公正，法律的指引与评价作用难以发挥，随之而来的就是社会公众不信任法律，法律的权威性遭到破坏。当然，实践中法官们通过使用通则有效地解决了互联网上的许多不正当竞争案件，并结合互联网业务活动充分解释了通则中的自愿、平等、公平、诚实信用的原则，并完善了一些行业竞争规则。[6]

（二）诉前禁令制度的不足

诉前禁令作为一种临时性的救济制度，适用于整个民事诉讼活动，虽然法律认可了这一制度，却缺乏相关配套标准，法官在针对网络流量劫持案件中的诉前禁令也只能借鉴其他部门法对此的规定。据研究，1999年-2005年间互联网新型不正当竞争案件有137个，使用诉前禁令制度的仅有两个。[7]实践中法院虽然也会同意采用诉前禁令制度，但反不正当竞争法中缺乏对诉前禁令制度的具体规定，加之法官也难以快速地对网络流量劫持行为加以判断，保证金适用又存在局限，诉前禁令制度的发展阻碍重重。

三、网络流量劫持不正当行为的完善建议

（一）完善一般条款的规定

首先，完善一般条款的具体化规定。法律中的一般条款作为概括性的规定又能解决新问题，这就体现了法律规范的前瞻性。在《反不正当竞争法》中，“诚实信用”“商业道德”等宽泛模糊的道德标准当作一般条款的核心与认定标准存在不妥。[8]这类道德标准的认定会因为法官的不同理解而产生不同的价值，实践中的分歧同样会给司法实践带来新的问题。实践中，依据一系列具体化的规定来判定行为是否属于不正当竞争行为，助力审判与执法机关的工作，同时也将一般条款适用的不确定性降低。其次，充分利用非公益必要不干扰原则。这一原则指的是互联网经营者的干扰手段是为了保护社会公共利益且手段存在必要性与合理性时，其干扰行为不被禁止。互联网大环境背景下的网络侵权案件极其复杂，在适用法律规范时要谨慎，避免自由裁量时对网络不正当竞争行为的过度解读。

（二）完善诉前禁令

诉前禁令作为救济制度，具有一定的预防功能，防止网络流量劫持带来的损害会进一步扩大。司法实践中关于互联网不正当竞争的案件因具有专业性，往往难以取证，责任的认定也存在阻碍，漫长的审理过程使侵权行为难以得到制止，甚至会有企业通过提起管辖权异议等方式拖延诉讼进程，为自己提高市场份额争取时间，低价的犯罪成本换来的是高额的经济利益，诱惑之大不言而喻，受害企业为了维护市场经济利益，只能采取自救措施，进行报复。

《民事诉讼法》第一百条中明确规定了诉前禁令制度，为实践运用提供了法律依据。互联网新型不正当竞争行为随着网络技术的更迭会不断发展，为了更好地保护互联网经营者的合法权益，逐步完善诉前禁令制度刻不容缓。首先，在适用诉前禁令时，原告可以缴纳保证金，以此来补偿被告因停止市场行为而带来的损失，但最终若判定被告不正当竞争行为的事实成立，赔偿金需要全额退还给原告。其次，诉前禁令的时效也应当得到规制，可结合实践并参考《民事诉讼法》作出相关规定。最后，完善诉前禁令的相关配套措施，虽然网络流量劫持的受害企业可以通过诉前禁令来缩小损失的范围，但司法实践中的诉前禁令制度操作并不成熟，申请标准、适用范围、惩罚方式等并未与实务很好地契合，只有提高了诉前禁令的适用效率才能更好地维护受害者的权益。