正当防卫中的防卫过当研究

2020-11-29陈晨

法制博览 2020年25期

陈晨

湖南人文科技学院，湖南娄底 417000

一、引言

正当防卫是法律赋予公民的一项制止违法犯罪活动、打击犯罪分子，同违法犯罪行为作斗争的权利与手段，目的是维护被侵害人的人身安全、财产安全及其他利益不受侵犯，制止犯罪的行为。或是为了维护国家利益、社会利益。但是这种防卫是有一定限度的，被侵害人不能够无限度的实施这种防卫行为。

二、防卫过当的概述

（一）防卫过当的概念

说到防卫过当就必须谈正当防卫，只有明确了二者之间的联系与区别，才能够对防卫过当的概念进行科学而准确的界定。为了准确的界定防卫过当的概念我国先后两次对防卫过当的概念进行了确定与修改。1979年在我国的刑法典中对于防卫过当的成立的必要条件做出了具体的规定，规定中提出如果正当防卫行为超出了“必要限度”对违法犯罪人员造成了“不应有的损害”即构成防卫过当，这项规定体现出从“正当防卫”到“防卫过当”二者之间不存在“缓冲地带”。到了1997年的时候，这项规定发生了一些变化，在1997年的刑法典中对防卫过当的必要条件进行了修改，认为防卫过当必须具备两个条件：一是对侵犯合法权益行为所进行的正当防卫行为“明显超过必要限度”，对侵害权益者造成了“重大损害”。所以正当防卫并不是无限制的防卫，这种防卫被限制在了一定的成立条件中，防卫人并不能以防卫行为实施新的侵害，尽管这种侵害是无意识的，这也体现了法的本质。

（二）防卫过当的实质和基础特性

1.防卫过当的实质

从行为的实质上看，防卫过当是一种被动的，程度较轻的伤害行为。从防卫人实施防卫行为的本意来看，其行为的实施是为了制止犯罪行为的发生，对防卫人自己的过当行为会产生一种罪过的心理，由于疏忽大意或是没有考虑到即将产生的后果，导致此种行为达到的目标超出了实施该行为预期的目标，导致该行为超出了刑法中规定的正当防卫的应有的限度，使防卫行为转化为一种侵害行为，是加害方根据刑法赋予的一部分权益，行为的本质在越过某条线的一瞬间，就发生了变化，由合法行为转变为违法犯罪行为。防卫过当行为也因此而具有两种截然不同的性质，既有一定的公益性也有一定的危害性。但从行为的后果明显可以得出这种危害性要大于公益性，所以防卫过当的实质是一种程度较轻的犯罪行为。

2.防卫过当的特征

在关于防卫过当特征的确定方面我国的法学界在研讨论证的基础上从不同侧面阐述了对防卫过当的看待，前一种观点认为防卫过当存在两个明显的特征，即：行为客观上造成了一定的社会危害，主观上行为实施者还具有一定的罪过性。第二种观点认为防卫过当是一种特殊的防卫行为，应当划分为正当防卫的范畴，防卫过当是防卫行为所导致的客观结果，因而应将这种行为划分为一种特殊的正当防卫行为，而不是将其认定为非例外情况。第三种观点则认为正当防卫行为是一种超过了防卫的限度的行为，它本身具有以下几个特征：第一，这种行为已经超过了方位所应有的限度，行为的本身已经危害到了社会，成为影响社会安定团结的不安因素，并且触犯到了刑法，必须受到法律惩戒；第二，防卫过当行为具有罪过性特征，由于防卫人在防卫过程中所产生的主观故意，或是主观疏忽思想而导致的罪过；第三是防卫过当行为在防卫强度方面具有非适应性的特点，就是说防卫人在制止不法侵害行为时任意防卫，以至于防卫行为大大超出了不法侵害强度。

第一个观点把防卫过当与一般性的犯罪行为对等，第二个观点把防卫过当归纳在正当防卫范畴。本文认为第三个观点是正确的，对防卫过当的理解既有防卫的意义，又对其社会有利的一面进行了诠释。

三、防卫过当的构成要件

（一）防卫过当的总前提——防卫行为的实时性

1.客观存在的不法侵害

存在于现实中的不法侵害，换种说法就是不法侵害的存在，只有这种现象存在时，才会产生正当防卫，因而它是正当防卫产生的前提与基础。紧迫、破坏与攻击性这三个特征是不法侵害所具备的特征。不法侵害之所以能成为正当防卫构成条件的基础，那就是不法侵害是暴力犯罪对人身的安全形成严重危害，不法侵害包含的内容有：杀人、行凶、强奸、抢劫、绑架与其它的严重犯罪行为，只有那些具备不法侵害三种特征的犯罪行为，危害到社会与人身安全时才能形成正当防卫。

2.应激而产生的防卫行为

防卫过当只有在侵害与防卫基本同时进行时才能成立，防卫行为与侵害行为在客观上时间差距过大，会造成防卫不适时。防卫不适时在时间上可以分为事前和事后，都是没有发生在正确时间的防卫行为。

3.具有一定的针对性

打断并制止正在进行的不法侵害人，防卫行为即具有一定的针对性，但是防卫行为不能针对假想的行为作出反应，所以这就是为什么防卫行为会分成正当与过当的原因，其判断标准就是实施防卫的强度是否是对必要限度进行了掌控，有没有产生出重大损害这种结果。

4.具备防卫的意图

防卫过当形成的条件之一是所进行的行为，其目的与认识是出于防卫。只有人类的有意与意识的活动才叫防卫，作为主观意识，合法成立行为人必须是有防卫意志与防卫意识的。所以防卫意图才是防卫所应具备的，它有两个方面的体现，那就是实施防卫的人具备防卫意志与意识。只有当不法侵害行为对防卫人或是他人的人身、财产与其它合法权益以及国家公共利益的侵犯被防卫人在意识上认识到之后，才能构成防卫的意识。

（二）成立防卫过当的条件——显然不必要且导致过度损害

首先对正当防卫的“必要限度”内涵与特征进行分析之后，才能够去讨论限定在防卫过当上的一些条件，所谓正当防卫的限度指的是一种最高的允许度，即对防卫人以防卫行为去防卫不法侵害人的损害行为时的最高允许限度。这是一个关键点，决定着正当防卫是否成立，是对正当防卫是否需担负刑事责任的判定指标。正当防卫的限度是一个统一体，它统一了防卫行为的质与量。本文认为，客观性、相对性与判断上的困难这三个特性是防卫必要限度的特征。从主观角度来讲，防卫人在实施防卫过当行为时是有罪的。只不过在我国的刑法学界对这种犯罪形式的认识有不同的看法，从而对于防卫过当的定罪直接受到了这些不同认识的影响

（三）防卫过当的主观条件——对过当结果有“罪过”

防卫过当行为的实施要求承担刑事责任，在法理上可以解释为行为人对行为造成的“显然不必要且导致过度损害”结果存在罪过。

1.对“罪过”的分析

行为人面对自己造成的不良后果时产生的一种过失或故意的理性反应即罪过。过失与故意是罪过的两种形式，这是由我国刑法所规定的。总结出以下几点，可以体现出过失犯罪的主观心理特征：第一种是在认识上，行为人的认识能力背离了实际认识。行为人对于自身行为所可能造成的社会危害结果的认识是自以为是的，客观事实可能是他并没有认识得到，或是即便是有所认识，但对于危害结果的可避免性有了错误的理解。第二种是分离了主观意愿与客观效果。

2.防卫过当里的“罪过”形式

防卫过当里的“罪过”形式从行为上可以分为三种：直接故意、间接故意和过失心理的主观罪过形式。第三种情况我国刑法并未明确规定。学术界一直对此争议不断，目前主要有以下几种观点：1.故意说。2.过失说。3.疏忽大意过失说。4.间接故意与过失并存说。5.故意与过失并存说。