法律的不确定性分析

魏严捷

江西师范大学，江西 南昌 330022

法律是对社会关系进行调整的行为规范。从法律的规范功能出发，要求法律是确定的，以便于法律的适用和遵守。“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质”。[1]可是，事实上并非如此。法律在很大程度上是不确定的。据此，有学者望商法而兴叹：商法的内容是朦胧的，商法的边界是模糊的。我们在念叨着商法，但却不知商法为何物；一方面我们在呼喊着商法的理论和学说，但却说不清商法的概念和范围。[2]在商法的概念和范围都很模糊的前提下，何来商法的确定性呢？这种现象并非商法所独有，而是所有部门法共有的一种普遍性现象。是什么原因导致了法律的不确定性呢？导致法律不确定性的原因很多，最为主要的原因是法律概念内涵的不确定性。此外，法律的滞后性也是引起法律不确定性的重要原因所在。

一、法律概念内涵不确定对法律不确定的影响

法律概念内涵的不确定性是导致法律不确定性的关键原因。法律是通过法律规则表述出来的，而法律规则建立于法律概念之上。考察法律概念发现，大部分法律概念是不确定的。不确定概念又分为二种，一种是内涵不确定，但外延是封闭的；另一种是内涵不确定，而外延是开放的。[3]有时，一个概念的中心含义可能是清楚的、明确的，但离开了该中心，它逐步变得模糊不清了。几乎每个用来对人类生活和周围世界的各种特征进行分类的普通用语，都必然会存在引起争议的边界模糊情况。[4]如果我们对法学一些关键性概念，诸如公法与私法、自然法、正义等进行考察，就可以发现概念的不确定性是一种普遍存在的现象。

比如，对于公法与私法内涵区分，我们习惯引用《法学阶梯》的定义，即公法是关系到公共事务之状况的法律；私法是关系到个人利益的法律。[5]但纵观西方法律发展史，我们发现公法与私法也是内涵不确定的法学概念。在古罗马，“公”其实是一个介于国家与社会之间的概念；大量调整私人关系的法律被认为是公法。[6]至于公法与私法的划分标准，学界观点也不一致。除了上述古罗马的观点外，还有其他一些观点，如目的说、效力说、主体说、统治关系说、生活关系说、统治主体说等。[7]我们习惯地认为民法是典型的私法，但徐国栋教授却引用大量的民法法条证明了民法具有强烈的公法性。

如果对自然法进行考察，这种不确定性就更加显而易见了。作为一种法律观念，自然法应当包括某种恒定的存在和普遍的信念，是人们追求的一种价值目标。尚若对西方不同时期的自然法进行考察，我们发现思想家们赋予自然法的内涵大不相同。比如，亚里士多德就对自然法抱有一种矛盾态度。在亚里士多德看来，自然法似乎是可变性，但同时又承认自然法的恒定性。[8]古希腊的斯多葛派认为，自然法就是理性法；西塞罗也认为，真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性；乌尔比安认为，平等是自然法的第一要义；[9]托马斯认为自然法是由人之物理的和心理的特性组成，其基本规则是性善避恶；[10]格老秀斯把自然法定义为“一种正当理性的命令，它提示：任何与合乎理性的本性相一致的行为就有一种道德上的必要性；反之，就是道德上罪恶的行为。”[11]洛克认为自然法是一种适用于所有的人（包括立法者和其他人）的永恒规则；[12]卢梭则认为自然法取决于人民的公意和多数的决定。[13]可见，思想家们眼里的自然法内涵的差异是如此之大，就连理解自然法的基本视角也完全不同。

正义问题也是如此。追求公平和正义是法律的首要价值。可是，不同的思想家建构了不同的正义理论。柏拉图认为正义是“给每个人以公平对待”。[14]到底何为公平对待，柏拉图也没有给出一个具体标准。亚里士多德把公正分为总体的公正和具体的公正，具体公正又分为分配的公正和矫正的公正两类。“矫正的公正”则是在私人交易中起矫正作用的公正，如出现纷争时人们通过法院的帮助来寻求权利救济。[15]罗尔斯将公平的正义具体化为两个不同的原则，即平等的自由原则和合理的差别原则与机会的公平原则。罗尔斯认为，在实施正义的两个优先规则时，平等的自由优先于合理的差别，正义优先于效率和福利。维护社会最少数弱者的最大利益（即“最少最大化”原则）。[16]诺齐克坚持极端的个人主义和彻底的自由主义立场，主张建立“最低限度国家”，认为“最弱意义上的国家”不仅是必要的而且是有道德合理性的。[17]阿马蒂亚·森认为，判断一个是否公正，应该看社会是否给予每个人完成某些基本活动的能力。[18]

把上述公平观进行比照发现，亚里士多德的公平观是把过程公平和结果公平综合起来加以考虑；罗尔斯注重结果公平，诺齐克却对结果公平明显加以反对；阿马蒂亚·森更为关注的是诸如“可行行为”之类的起点公平。上述思想家都是研究公平问题的大家，每个思想家都认为自己的公平理论是最为完美的。可是，摆在我们眼前的公平观的差异却是如此之大，导致我们无所适从。由此，博登海默不由发出感慨：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌”。[19]由此，人们不禁追问：法律所苦苦追求的公平，到底所为何物？

既然每一个法学概念内涵都不是确定的，那法律规则的前提就不确定了。建立在不确定的前提之下的判断和推理，又怎么可能精确呢？

二、法律不确定性本质及其优点

除了法律概念内涵的不确定性之外，法律的滞后性等因素也是导致法律不确定性的重要原因。任何法律都具有严重的滞后性，自公布之日起，即逐步与时代脱节。[20]理想的法律是应然法，而生活中的法律是实然法。实然法不可能与应然法一致，只能是无限接近而又不可能完全趋同于应然法。法律的这种滞后性对法律的不确定性起着推波助澜的作用。

而成文法的固有缺陷又加剧了其不确定性。这一点，我们可以从对反市场规制法的分析中得到验证。例如，反不正当竞争法是从消极行为角度进行的立法，即立法通过禁止经营者实施一定行为的方式来为市场交易划定合法与违法标准，但这个标准往往比较抽象、模糊，具有一定程度的不确定性。[21]更为甚者，反垄断法就是建立于一些模糊概念之上的。在反垄断法中，一个经营者是否构成垄断，涉及到该产品和服务是否具有市场支配地位、以及是否滥用了其市场支配地位等因素。而对是否具有市场支配地位的判断的核心问题是对“相关市场”的判断。可是，相关市场的判断涉及很多问题，如相关产品市场、相关地理市场、相关时间因素；涉及到消费者需求的替代性和生产者供求的替代性等等。这些因素都是主观性有余而客观性不足，相关市场也必然因人而异。这也导致了整个反垄断法的适用和实施变幻难测，反垄断法的不确定性也得到了淋漓尽致的体现。

在立法中，有时必须加上一些兜底条款，以便法律的更好实施。如，新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》中，其征收的标准是“公共利益”。对于什么是公共利益，在该法的第8条是采取列举方式加以确定。可是，列举方式是无法穷尽现有公共利益外延的，更难以满足不断变化的现实生活之要求。为了法律的正确适用，立法者采用了灵活的立法技术，加上了“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”这一兜底条款，以便对公共利益的法律解释留下空间。这一立法初衷值得肯定，但也强化了该法律的不确定性。对这一条款的解释，可谓仁者见仁、智者见智了，学术界和实务界都已经展开了广泛讨论。由于“公共利益”内涵的不确定，注定了在今后的国有土地上房屋征收与补偿过程中，必定是纷争不断。

可见，法律不可能是确定的。法律的确定性是一种纯粹实证主义观点，它不是科学，只是一种科学主义。连主张对法律进行实证分析的分析法学派也认为法律具有不确定性。比如，实证分析法学的代表人物哈特也认为，强调法律确定性的观点是站不住脚的。因为几乎每一个法律、法学的词语都没有确定的、一成不变的意义。[22]并由此断言，法律的确定性是一种神话。[23]

既然法律的不确定性是普遍存在的，我们应该怎样来看待法律的不确定性？它是法律的一种本质属性？或者仅仅是一种现象？从应然角度来说，法律作为一项对具体的行为进行合法或违法评判的活动，应该是确定的。但是，从实然角度来说，法律作为规则的总称，却具有许多不确定性。[24]因此，从辨证的角度考虑，确定性和不确定性都是法律的本质属性，是法律内在矛盾的统一体。当然，在不同部门法中，两者表现程度是不同的。

法律的不确定性是一柄双刃剑，优点与缺陷并存。在许多复杂问题处理上，不确定性具有确定性所没有的优势。[25]任何一部法律，如果过于明确，就无以适应不断变化的社会；正因为具有不确定性，静态的法律才能适应动态社会的要求，从而发挥社会规范应有的价值和作用。再者，法律的本质在于法律的精神，而法律精神也是不断变化的。法律只有具备这种不确定性，才能与法律精神保持高度一致，以适应社会经济生活不断变化的要求。可见，法律的不确定性不仅是法律的本质属性，它还具有确定性所无法比拟的许多优势。

三、法律不确定性限度及其缺陷克服

尽管法律的不确定性具有一定优点，但我们不能无限夸大其不确定性。法律的不确定性也具有明显的缺陷，因为它给法律的适用和法律的遵守带来了不便。如果过于不确定，法律就会变得无法适从。“法律作为一种行为的指南，如果不为人所知而且也无法为人所知，那么就会成为一纸空话”。[26]为了发挥法律的社会规范价值，我们就必须通过各种方式来克服法律不确定性缺陷。不确定性缺陷的克服，虽然“得到的最佳结果并不是确定性，而是根除那些可以避免的不确定性——而达致这种结果的方式则不能是阻止或遏止那些不可预见的变化去扩大它们的影响，而只能是促使人们对这些变化作出调适”，[27]但通过这些调适，却能尽量发挥法律的确定性，给人们确定的行为指导，以最大限度地发挥法律应有的社会规范作用。

对于法律本身所具有的不确定性特点，我们无能为力。换言之，我们没有能力把法律的不确定性全部消除。否则，法律也不成其为法律了。但是，这并不意味着人们对法律的不确定性毫无办法，也不意味着我们对法律的不确定性放任自流。为了把纸上的法律转变为行动中的法律，我们必须最大限度地克服法律的不确定性。法律的不确定性可以通过立法、法律适用和法律解释等多种途径来克服。

立法方面。博登海默认为，真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合，它们将稳固的效能同发展变化的利益联系起来，从而在不利的情形下也可以具有长期存在和避免灾害的能力。[28]虽然不确定性不能彻底根除，但在立法时，应尽量克服法律的不确定性，特别是尽量克服不确定的法律概念，使法律与法律理念和法律原则尽量保持一致。我国春秋战国时期的商鞅变法可谓一个典范。商鞅之所以变“法”为“律”，是因为当时的“法”虽然很强调内容方面的公平与公正，但难以适用。而“律”则侧重于法律规范在适用上的普遍性和统一性。[29]也就是说，当时“法”的内容是不确定的，而通过变为“律”后则确定了，就可以普遍适用了。

法律适用方面。法律的适用是一个灵活过程。在这方面，英美法系有许多经验借鉴。在英美法系，当法律规则的一般性和刚性可能会使法官无法将该规则适用于个案时，往往采用衡平的方法来解决。判例法是对法律不确定性的进行克服的重要途径。英美法系盛行判例法，就是因为判例法克服了成文法的缺陷，这也是判例法存在的合理性和价值所在。在衡平或借鉴判例时，法律原则发挥了极大作用。当然，由于法律文化的不同，我们不可以照搬英美法系的判例法，但可以在某些方面借鉴。“两高”也可以发布一些权威性的判例来指导司法实践。在适用法律时，而应该灵活变通。比如，在穷尽法律规则的前提下，我们可以采用法律原则来弥补，以实现个案正义。

法律解释方面。法律解释不仅可以弥补法律漏洞，也是克服法律不确定性的一种方法。[30]一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可和不确定，法律解释在此时就显得非常重要。通过恰当的法律解释，进一步明确法律规则的具体含义，以克服法律的不确定性。

此外，还有一些其它途径。比如，法官自由裁量权的行使，也可以起到克服法律不确定性的作用。因此，自由裁量权也是解决法律不确定性的一个方法，就连主张个人权利是宪法根源的戴雪也承认自由裁量权的重要性。法官自由裁量权的恰当行使，与法律的法律水平、道德水准、法律信仰、以及社会的法律文化等众多因素有关。如果法官能恰当运用自由裁量权，可以赋予不确定的法律以确定的含义，对法律的不确定性起到一定的克服作用。

当然，在运用上述克服法律不确定性方式时，对主体、权限和程序等必须依法作出严格规定，避免滥用。同时，还要实行有效的监督机制，确保整个过程在法律精神之内展开。