商业方法的可专利化研究

李昊洲 姚岳烽

广州大学法学院，广东 广州 510006

一、商业方法的概述

人们通过对自然的观察和探索，总结出更能提高效率的方法用于商业活动中，从而形成商业方法。商业方法对人们的生活方式、生产效率起到了巨大的影响。各国对商业方法的定义各不相同，美国对商业方法的定义大致含义是：通过装置及对应的方法，使得原有的商业活动或事务活动发生显著的改变或完成资料的处理、运算操作；其能用于行政、企业管理或财务资料报表的产生等等。欧洲专利局认为的商业方法是：涉及人、社会与金融之间关系的任何主题，例如市场营销方法、引导用户消费方法等等。欧洲专利局所认为的商业方法主要与金融相关联。而我国对于商业方法的概念并没有明确的定义，在《专利审查操作规程》中有指出：商业方法是指实现各种商业活动和事务活动的方法，是一种对人的社会和经济活动规则和方法的广义解释，例如包括证券、保险、行政管理等。总的来说，笔者认为商业方法就是人们为实现各种商业活动和事务活动而采取的手段或方式。其外延十分广泛，可以包括行政管理、经营管理、生活服务、金融服务等等。

二、商业方法专利化的必要性

（一）社会公共利益层面

知识产权体系的构建的基本原则是保持私人利益与公共利益的平衡，这被称为利益平衡原则。新型的商业方法是抽象思维与技术特征的结合，商业方法开发者为了提高自身的商业利益从而花费相应的财力和时间去研发相应的商业技术，当将其投入商业使用时，良好的商业方法能够推动社会经济的发展，对社会经济带来巨大的改变，同时，良好的商业方法也应该获得相应的知识产权保护，使得商业方法开发者能够获得与之商业方法带来的公共利益相匹配的私人利益，以此来激励其他商业方法的产生。

（二）国家层面

在国际社会上，美国在1998年通过State Street Bank案，进入了商业方法专利化的时代；日本对商业方法专利化的态度一直较为积极，在美国授予商业方法专利保护后，也将有技术特征的商业方法作为专利保护的客体；欧洲在2001年时，也进入了商业方法专利保护的时代，从原先强烈抵制的态度转变为如今的积极保护。商业方法专利化已经被国际社会所认可，并且这些国家也开始构建属于自己国家的专利池，以便在经济全球化的今天能够脱颖而出，占据市场主导地位。

在国家层面反对我国商业方法专利化的观点之一是认为我国在之前没有明确商业方法专利化的态度，由于我国科技力量并不能与外国相抗衡，若随意开放专利保护的大门，他国便在我国申请大量的专利，在一定程度上控制了国家的发展。

但笔者认为如今随着我国的“电子商务”和“互联网+”技术保持在世界前列，我国有关商业方法专利的申请和授权数量也越来越多，这些商业方法对我国的经济发展、生活方式都带来了巨大的变化。我国应该把握住这些商业方法潜在的商业利益，构建属于我国的专利池，提升在国际社会中的综合竞争力。并且我国自身也在不断出台相关文件，鼓励商业方法专利化，在2017年4月1日正式实施的《专利审查指南》中，也第一次在立法上肯定了具有技术特征的商业方法专利化。

在经济全球化的今天，各大强国都陆续肯定并开放了商业方法专利化，我国若通过限制商业方法专利保护来规避外国的专利壁垒，显然是不现实的。所以，商业方法专利化对国家来讲，是挑战但更是机遇，在我国相关技术走在世界前列之时，国家应该把握住机遇。

（三）企业层面

第一，在企业层面反对商业方法专业化的观点之一在于其激励机制，依据功利主义法学的解释，专利权的立法目的是通过专利权的财产权利的保护激励众多的发明创造者发明创造事业。而对于商业方法而言，一个优秀的商业方法必定可以为相应的企业带来可观的利润，即依靠市场的积极反馈企业便已经得到了激励，无需专利法对企业作出额外的激励。

但是笔者认为当商业方法的开发者是中小企业时，商业方法专利化可以让它们在市场上有立足之地。商业方法的使用往往将其公开用于市场中，而当该商业方法公布在市场上而没有专利保护时，相关领域的其他大型企业便可以利用其技术及资金优势，将该商业方法相关技术进行破解，并利用资金垄断相关的商业领域，让中小企业的开发者便难以在市场上立足，也破坏了商业方法的创造者积极性。然而，若将商业方法专利化，中小企业便可以从该商业方法专利中赚取专利许可费用，或者在与其他大型企业合作时，也能够有一定的主动地位。从而使得中小企业也能在市场中立足，保持市场的平衡。

第二，对于商业方法授予专利会限制企业的发展的观点认为在商业市场活动中，企业对效率十分重视，同时商业市场中商业方法的交互也很常见，若对商业方法授予了专利，其后企业在营业时必须仔细检索自己所使用的商业方法会不会对他人的专利权造成侵权，这对新兴的商家无疑是巨大的负担。而且为了避免侵权，企业不敢大胆尝试新的运营模式以及改革，导致商业畏缩不前。

但是笔者认为上述反对观点主要针对的还是传统的商业方法。在这种旧款的方法中涉及的大多数较为基础和普遍的商业技术和商业运作的方法。对这种方法进行专利保护自然是会造成过度的保护，从而对商业的发展起到了抑制的作用。但是在新型的技术特征类型商业方法中，每种商业方法涉及的领域高度具体化和技术化，不再具有大众可以轻易涉及的特性，由此笔者认为这种类型的商业方法已经避开了对商业发展造成抑制的问题。

相反笔者认为应该把视野扩展到国际社会上。对于国内的非商业方法开发方的企业来说，在此时假如不对这种技术特征高的新式商业方法进行保护，反而会由于国外企业的影响从而限制了国内企业的发展。当我国的“电子商务”和“互联网+”技术在世界前列时，应将相关商业方法专利化，让我国在国际市场上占据主动地位，以便国内的非商业方法开发方的企业能够加入相关的市场。在国际上领先的大公司往往进行“技术专利化—专利标准化—标准国际化—技术垄断”的循环运作，这样的运作模式使得国内企业要进入相关的商业领域需要支付相关的专利许可费用，导致国内企业在相关商业领域的发展受到限制。若我国企业获得了重要的、基础的商业方法专利，国内其他非开发方的企业就不会让外国企业控制。相反，还可以就其商业方法专利在国际市场上获取一定利益，也可以激励其他非商业方法开发方的企业为了能够在市场上继续生存从而去研究、创造新的商业方法。

三、商业方法专利化的法律争议

对于商业方法是否给予专利保护的问题一直存在专利法领域的争议。主要的争论焦点问题有以下几点：

第一，认为商业方法是智力活动规则。这是中国专利管理部门拒绝绝大多数有关商业方法申请专利保护的理由。《中华人民共和国专利法》第二十五条明确列举了不予授予专利的情形，当中的第二项“智力活动的规则和方法”将绝大多数的商业方法拒之门外。我国认为发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。明确认为发明是一种技术方案。排除商业方法的支持者认为商业方法是指导人们对商业信息进行思考判断的规则和方法，并没有在利用自然规律的基础上提出一个技术方案，属于典型的智力活动规则。

第二，商业方法已经公开了，和专利法以公开换取保护的原理不符。商业方法因为它的使用用途原因，必须面对公众公开地使用，使得很多商业方法已经公开，不符合专利法保护的原理。因为专利授予权利人以专利权的原因是作为专利人公开专利方法的补偿。使专利人公开专利方法促进社会生产，同时赋予创造者专利权以创造财富。但是商业方法已经被向公众公开，因此不符合专利法的保护逻辑。

四、商业方法的演变及其可专利性

（一）商业方法的演变

传统的商业方法仅是对自然规律的判断、认识、思考和记录的商业活动规则和方法，只是对自然规律的总结，是一种抽象思维，并无技术方案，我国通过《专利法》第二十五条中规定了智力活动的规则和方法从而将传统的商业方法排除在专利之外。虽然现行法律上对商业方法的专利许可实行了较大的限制但并非没有其合理之处。专利的本质是利用自然规律提出技术方案并解决技术问题。但是传统意义上的商业方法的确在这性质上存在欠缺。例如早年的收集、统计用户信息的方法以及统计、会计和记账的新式方法等，本质上是人们对信息进行思维、辨识和记忆的规制和方法，属于典型的智力活动的规则和方法。不给予专利授权是符合法律规定以及实质的专利性质的要求。

但由于信息技术、计算机技术和网络技术的快速发展，商业方法也在不断地演变着，商业方法的内涵与外延也都发生了改变。日本特许厅认为：“纯粹的商业方法没有技术特征，而现在的商业方法是一项与数据处理系统有关的用于商业特定领域的发明创造。”世界知识产权组织的观点是：“商业方法专利涉及的是那些借助数字化网络经营商业的、有创造性的商业方法。”2017年，我国知识产权局修订了《专利审查指南》，新增了“涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应依据《专利法》第二十五条排除其获得专利权的可能性。”上述规定和观点，表明了现在的商业方法与传统商业方法不同，肯定了新型商业方法可专利化的可能性。新型的商业方法更多是在于人们通过抽象思维与技术的结合而形成能够改变商业活动和事务活动的手段或方式，并且这类结合形成的商业方法往往是无形物，可能是一套系统或者数据分析、信息匹配方案等等。现如今各国的立法和观点都使得新型的商业方法有能成为专利，受专利保护的可能性，其中商业方法中所蕴涵的技术特征是新型商业方法能否专利化的核心，并且这些技术特征需要具有创造性。

现在申请的商业方法当中不少的商业方法已经具有了明显的技术特征，并且被用于解决了很多的技术问题。例如中国金融机构向专利管理局申请的两项专利：为防伪造防涂改用的安全印刷墨、识别人民币券的方法和装置。在这两项的专利技术中虽然属于金融服务类别的商业方法，但是分别利用相关的化学原理改进了防伪油墨以及利用人民币上的物理特性改进了识别人民币的装置，提高了人民币防伪能力以及识别假币的能力。还有“二维码扫一扫”这一系统，通过“服务器编码—扫码—解码—执行”形成的交易系统，与其他发明创造的专利无异。因此笔者认为拥有较为突出的技术特征的新型商业方法是可以被授予专利法保护的。

（二）新型商业方法的“三性”分析

笔者认为新型的商业方法在专利性质上较为适合授予发明类别的专利权保护。以下笔者将从新颖性、创造性、实用性三个方面分析新型商业方法的可专利性

1.新型商业方法的新颖性

新颖性是指发明创造是新型的，不是旧的技术。会对新颖性造成影响的因素是公开。专利法上的公开主要包括以下三种形式：第一，书面公开。如果在申请日之前有同样的技术在国内外以书面公开发表过，这项发明就被认定为公开为现有技术。对于书面公开我国专利法经修订后采取了世界标准。书面公开的形式包括很多形式，书籍、杂志、报纸、宣传册、文献互联网等方式。第二，使用公开。如果同样的技术在国内外曾被公开使用过，则这项技术发明将会成为现有技术，失去新颖性。但对技术的公开使用只有导致公众从中得知实质性技术内容才是专利法意义上的“公开使用”。如果仅仅只是对外放开参观，但是参观者对技术的核心内容无从得知，只是知道了这种技术的产出结果以及技术的存在，则不构成丧失新颖性的公开。第三，其他方式的公开。此类的公开包括交谈、演讲、报告等。

商业方法的新颖性是饱受法律争议的特性之一。正如上述的法律争议总结所述，反对观点认为无论何种的商业方法因为其服务于商业的特点，均已经面向公众投入了使用，应属于使用公开。笔者认为这种观点是不够全面的。使用公开的实质性要求是导致公众从中得知了技术的实质性、核心性内容。以上述的“为防伪造防涂改用的安全印刷墨”为例，技术新型的防伪油墨已经在市场流通的纸币上使用，但是公众显然是无法通过使用纸币而得知复杂的防伪油墨的配方以及技术工艺。其核心技术未被公众所得知。因此笔者认为新型的商业方法符合发明专利中对新颖性的要求。即使已经投入使用也无伤大雅。

2.新型商业方法的创造性

创造性指与现有技术相比具有突出的实质性特点和显著的进步。在判断实质性的创新特点上，《专利法》假设他人在知晓申请日之前的所有本专业领域的普通专业知识，能够获知所有现有技术的基础上，通过常规的实验手段以及发挥普通的创造力，如果可以解决专利申请中提出解决的技术问题，则该技术方案就不符合创造性。

笔者认为新型商业方法的技术特征创造性是其区别于以往传统商业方法的主要特点。新型的商业方法基本和特定的机器和设备相联系在一起，能够应用自然规律从而以一定的技术手段实现相应的技术效果。可以和其他常规典型的发明性技术方案一样具有高度的创造性。是他人在申请日前现有知识基础上难以通过一般的实验和创造发明出来的。例如瑞士再保险公司在国际上的专利：用于热带气旋的位置相关的自动概率预报的方法（EP2004/050981）、用于针对洪水风险的自动位置依赖的识别的系统和方法（CH2005/000365）。其中所含的技术含量十分高深，明显具有高度的创新性。综上，新型的商业方法在自身特性上可以具备创造性。

3.新型商业方法的实用性

实用性指发明或者实用新型能够在产业上制造或使用，并且可以产生积极效果。实用性的判断主要分为可实施性、稳定地重复再现性、有益性三个特性上。含有高度技术特征的新型商业方法显然是可以做到这一点的。例如在上文列举的识别人民币券的方法和装置，从名称上便可以判断出该专利当中蕴含有很多的机械要素，只要装配得当，自然可以顺利地使用该装置，提高商家对纸币的检测，防止因假币造成的损失。

五、对现存争议的实践性问题的解决建议

在目前主要的实践性问题主要包括在界定新颖性时“比对文件”参考系的建立以及在界定创造性时“相关人员”的选择。本文认为上述的两问题或许可以从以下的路径中找到突破点。

（一）“比对文件”检索的国际合作

为了界定相关申请的新颖性，审查机构需要检索相关领域的文献资料与被审查文件进行比对，以确定新颖性的程度是否达标。为了做到这一步便需要有相应领域的专利资料数据库。但是中国在商业方法专利保护道路上才刚刚起步，自然没有充实的资料积累。由此笔者认为参加相关的国际合作是一个不错的解决手段。同时此举也符合新颖性的世界标准。

事实上美国专利商标局、日本特许厅和欧洲专利局在商业方法专利方面已经进行了积极的合作。2000年在东京举办的美日欧三局第十八次技术会议上，将商业方法领域中的现有技术文献检索方面的合作提上了计划的日程，在“比对文件”参考系的建立中已经有了国际的先例。中国在这方面大可借助国际的力量，然后在国内建立属于自己的商业方法专利数据库。经过一定实践和时间的积累后，中国的“比对文件”数据库将会得到完善，从而解决新颖性审查的问题。

（二）《商业方法相关发明专利申请的审查规则（试行）》的参考

为了确定申请的创新性，需要建立相关领域内的一般技术人员的创造水平。在这当中，对相关领域的一般技术人员的界定十分重要。其实在本领域中我国并非空白。在2004年出台的《商业方法相关发明专利申请的审查规则（试行）》当中对相关人员做出了初步的界定：“一项商业方法相关发明专利申请所属领域的技术人员应当知晓用于完成商业方法的计算机和网络技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，具备利用公知的计算机和网络技术完成商业活动和事务的能力。”现今是互联网计算机的时代，目前商业方法的主要技术特征正是计算机和互联网知识，因此笔者认为虽然上述试行文件伴随着当时2006年版《审查指南》的出台已经失去了效力，但是当中的对商业方法领域相关人员的界定还是存在较高参考价值的。