墓地使用权视角下物权法定原则的现实困境

王 楠

中央财经大学，北京 100081

一、墓地对国人精神层面的独特意义

“生者为过客，死者为归人。天地一逆旅，同悲万古尘。”[1]乐生恶死本为人之天性，然而人不免一死，墓地作为生命的最终归宿，既意味着此生的终结，又承载着人们对往生美好的向往。坟墓者，“高者曰坟，封者曰冢，平者曰墓”。[2]国家、家族、后人遵从特定的时间、按照特定的程序、供奉特定的祭品祭祀先贤，祈求风调雨顺、降幅子孙，自古有之。

“国之大事，在祀与戎”。[3]祭祀自上古即被赋予特殊意义。孟子在回答弟子万章关于尧禅位于舜的问题时说：“使之主祭，而百神享之，是天受之；使之主事，而事治，百姓安之，是民受之也。天与之，人与之，故曰，天子不能以天下与人”。[4]在孟子看来，舜主祭而百神受之，已然成为与获得人民拥护相并列的君位合法性来源。“家国天下”意识是中华文明长期延续的观念基础，家族祭祀在古人生活中同样重要，它既体现出慎终追远、不忘祖先之情，也是一种重根重节的教育方式。宋代四川眉山苏氏家族在特定的时间合族到祖茔祭祀祖先，[5]追忆先祖取得的光辉成就，对家族子弟形成潜移默化的影响，逐步凝聚诗书传家、修身济世的精神共识。今天，很多地方仍保留着家族祭祀的传统，尤其是人丁兴旺、具有一定经济实力和文化底蕴的家族，仍会在清明节、中元节等节日举行家族祭祀，缅怀先辈。当然，祭祀的物质基础应当是稳定的家族墓地，这样的墓地对于家族的每个成员来说具有十分重要的精神意义。

人类学家和考古学家通常认为，灵魂观念的产生对于丧葬行为的推动具有非常重要的作用。[6]人们思考灵魂与物质世界的关系，认为墓地的好坏直接影响子孙后代的吉凶祸福，于是墓地的选址显得尤为重要。《吕氏春秋· 节丧》称：“古之人有藏于广野深山而安者矣，非珠玉国宝之谓也，葬不可不藏也。葬浅则狐狸抇之，深则及于水泉。故凡葬必于高陵之上，以避狐狸之患、水泉之湿。”[7]由此可见，春秋时期古人即观察山川地貌，思索墓址的选择。及至汉代，墓地的选址愈发重要。精于天文阴阳历算的张衡在《冢赋》中花费大量文字描写墓地环境：“载舆载步，地势是观。降此平土，陟彼景山。一升一降，乃心斯安。”“幽墓既美，鬼神既宁，降之以福，于以之平。如春之卉，如日之升”，他抒发情感、寄托希望，表达对未来的憧憬与向往。[8]更进一步，秦汉以来用于褒赞墓地主人功德的碑文，以及魏晋南北朝时出现的埋于墓中的铭志，成为历史研究和考古研究的重要资料，少数特别优秀者，甚至成为书法艺术学习的范本。

十八世纪以降，一些古人难以理解而托之以鬼神的现象逐步为科学解释，尊重科学成为共识。特别是科技日新月异的今天，对自然及神灵进行祭祀早已不是必要的社会活动。但古人对于大自然敬畏和对先人崇拜的态度是我们今天应当借鉴的。特别是中华民族由弱到强的光辉历程中，出现了无数为民族强盛奉献力量、智慧甚至生命的先贤，崇拜先贤、歌颂先贤、学习先贤应当是我们树立民族自信的重要方式。由国即家，对家族祖先的祭祀作为我国文化的一部分，笔者认为应当予以坚持、发扬和引导，以求由家及国，逐步凝聚国人的文化共识，传承优秀文化，助力我国重新立足于世界顶级强国之林。民事立法中，更应考虑国人对于墓地精神层面的独特需求，对墓地使用权加以协调、充分的保护，维持其稳定性，给予民众明确合理的预期。

二、墓地使用权面临的现实困境

通常意义上的墓地，指的是坟冢所在之土地，既包括坟墓直接占用的地块，也包括坟墓周围与其有密切联系的地块，但并不包括古墓及古墓葬。[9]我国《民法典》第116条规定“物权的种类和内容由法律规定”，分则罗列的物权中并未包含墓地使用权。那么按照物权法定原则，逻辑上法律所认可的墓地使用权应当为债权性质的权利，实务中存在诸多弊端。

其一，公墓是为城乡居民提供安葬骨灰或遗体的公共设施。公墓分为公益性公墓和经营性公墓。公益性公墓是为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务的公共墓地。经营性公墓是为城镇居民提供骨灰或遗体安葬实行有偿服务的公共墓地，属于第三产业。[10]经营性墓地租赁关系为合同关系，墓地使用权人因合同而取得的债权极易受到出租人和第三人的妨碍。合同法的目的并非通过对允诺人的强制来阻止违约的发生，相反，它的目的在于对受诺人提供救济以弥补违约。[11]如果墓地出租人违约，只要履行了违约责任，那么其在法律和道德上并不应受到批判，因为市场经济条件下履约和违约都应是自由的，承诺人只是在履行合同约定和履行违约责任之间选择其一。前文述及，墓地对国人的精神层面具有极其特殊的意义，墓地使用权人所求是为逝去亲人寻求长眠安息之所，为后世子孙确定寄托哀思之地，而非承租人违约之后的经济补偿。在墓地使用权为债权的情形下，如果出租人选择违约，墓地使用权人将难以要求出租人继续履行合同，这对一些传统观念较强的人而言，感情上是难以接受的。

其二，我国《合同法》第214条规定，租赁不得长于20年。那么租赁期限届满后，承租人将面临两个选择：迁坟，则死者安宁何在？风水变更是否对后人有不利影响？感情上亦难以接受。续租，作为租赁合同强势的一方，如墓地所有权人提出更为苛刻的条款，承租人出于多方面的考虑，恐怕亦不得不接受。一言以蔽之，债权性质的墓地使用权是难以满足人们实际需求的，对墓地处于稳定状态的希望。从物权法定原则的角度出发，法律对这方面的保护是有缺失的。

其三，按照我国相关法律规定，如果遇到土地征收，那么征收补偿的对象是土地所有权人或者其他用益物权人。墓地使用权如不能纳入物权性权利保护，那么墓地使用权人作为租赁人或者借用人，其利益将得不到保障。然而，墓地在遭遇征收时，其使用权人一方面经济上受到损失，应当予以补偿。另一方面，精神上也会受到打击，亦应予以抚慰。而作为债权性权利的墓地使用权在征收时得不到补偿，显非妥当。

三、应对物权法定原则缓和，以解决墓地使用权面临的难题

没有信仰的法律将退化成为僵死的法条。[12]物权法定主义应当遵从自由、效率之法律信仰，根据社会生活的不断变迁而注入新的因素，并借此适应社会生活之需要，进而重新绽放出新的光彩，重新发挥出新的作用。而要实现这一目的，又非缓和物权法定主义的僵化性不为功。[13]笔者认为，应参照德国、韩国、日本等国已经采取并验证有效的措施，引入习惯对物权法定原则缓和。当然，考量物权绝对性、直接支配性和物权法定原则保护交易安全等因素，对物权法定原则进行缓和的习惯应满足以下条件，一是该习惯必须符合物权是对世权，可以排除权利人之外一切意志的特征；二是必须有适当的公示方法；三是社会上确有其存在的必要，或者说已经以其他方式存在了。满足上述三个条件，才能肯定它与物权法定主义的旨趣无违，进而对物权法定主义从宽解释，将该权利纳入物权范畴。进而，类似墓地使用权这样广为接受，符合物权法定原则旨趣，且有合理公示方法的权利就可以解释成物权，本文中以墓地使用权为视角提到的物权法定原则面临的现实问题就可以妥善解决。而物权法定原则也能应付裕如地适应社会生活需要，进而绽放出新的生机。