金融创新的刑法禁区

黄贤文

北京德和衡律师事务所，北京 100022

金融的核心是通过时间和空间进行价值交换。在不同时间和不同空间之间涉及价值或收入设置的所有交易都是金融交易。但是，金融创新只是时间问题，跨度进一步扩大。金融创新导致积极的融资和融资成本的急剧下降，但同时，由于原始债务和债务链的扩展以及受众的扩大，金融风险将不可避免地急剧增王玉琦加。可以看出，金融创新伴随着明确的获利目标，为了避免获利甚至挑战金融监管，最终结果往往是在刑法的限制范围内发现的，构成了各种金融犯罪。金融创新具有广泛的意义，包括制度创新、技术创新、产品创新、组织管理创新等。近年来，涉及大量刑事犯罪，主要是金融技术创新和金融产品创新。

一、金融科技创新的犯罪之殇

金融技术的发展增加了资金流动，扩大了金融交易的形式和主体，但同时又产生了更多的犯罪活动，例如洗钱和侵犯公民信息。近年来，第三方支付的蓬勃发展，为便捷的支付提供了强大的科学技术支持。但是，自从第三方支付技术开始以来，它就伴随着犯洗钱罪而臭名昭著，主要是两种犯罪行为：一种是第三方支付机构或其工作人员知道这是一种犯罪行为，但提供资金结算服务。该行为构成洗钱等刑事犯罪。当前，毒品犯罪、走私犯罪和赌博更为普遍。在提供犯罪行为的资金转移服务的情况下，如果它符合《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定的条件，则除非有证据表明外部机构不承担刑事责任，否则还是有明显的刑事责任风险意识的。即使将刑事责任排除在外，行政处罚和民事赔偿也是不可避免的。今年9月，Moxie Technology和Xinyan Technology等许多公司因使用爬行动物技术侵犯了公民的隐私而被警方报告，Juxinli，Youdun，Tianji等也深陷其中并被停止爬行动物服务。无论上述金融机构是非法获取数据还是非法提供数据的数据公司，如果情况严重，根据《刑法》第253条之一的规定，即构成侵犯公民信息罪。该单位的刑事责任具有明确的法律依据。

二、金融产品创新的犯罪之殇

涉及犯罪的金融产品创新中最突出的问题是非法集资。随着互联网经济的普及，众筹、消费者充值现金返还和在线P2P贷款等新的融资模式迅速发展。从表面上看，它们促进了公共消费和投资。实际上，这种融资模式通常与中国禁止非法公共资金相符。监管制度直接矛盾，一旦涉及到公众的非法融资，这种行为实质上就是非法集资的罪行。在中国，定义非法集资犯罪的主要法律文件为《中华人民共和国刑法》和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。涉及的犯罪包括非法吸收公共存款和筹款欺诈罪。《解释》第一条阐明了非法吸收公共存款罪的含义：违反国家财务管理法，从公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时满足以下三个条件：（1）未经有关部门依法批准或借贷的形式进行合法经营；（2）通过媒体、促销会议、传单、手机消息等向公众做广告或付钱；（3）吸收公众的资金，即社会的非特定对象。其中，要素（3）是非法集资犯罪的基本要素，即，它们承诺高额回报并非法吸收公众资金。

三、P2P网络借贷平台分析

在线P2P借贷平台是金融产品创新的痛苦。对于一些有资金的人和一些无法从银行等传统金融机构获得资金的人来说，P2P在线贷款应该已经是一种在线贷款模式。互联网贷款业务模式的出现，弥补了传统金融机构信用贷款的许多弊端，也满足了普通工薪家庭以及大小企业所有者的短期财务需求。由于强劲的市场需求，P2P在线贷款发展迅速。在我国，P2P网贷平台金融创新的失败有其客观原因：

从经济角度来看，就中国现有的信用体系而言，P2P在线贷款运营模式仍然存在某些缺陷，信用问题令人担忧。中国的信用制度刚刚建立，还不能全面、准确地评估陌生人的信用状况，“老赖”的可能性很高。P2P在线贷款平台借款人通常是不愿向银行等常规金融机构贷款的客户。通常，这些客户几乎没有能力付款并担心信用。对于经过银行和其他正规金融机构审查但不符合贷款条件的客户，在贷款中拥有较高的利息是不合理的。但是，对于这些没有还款能力的借款人来说，过多的债务利息会更糟。必须说，如果仅限于以前的商业模式，那么最多就是平等主体之间的利益和博弈之间的平衡。但是，一些掠夺者看到了商机，承诺承担所谓的损失风险，并使用平台的资金和信贷作为抵押品来促进交易的完成，从而导致诸如“普通资金”和非法收款的问题资金。在作者看来，这是一个纯粹的庞氏骗局，即所谓的虚拟部分金融信贷，它无限扩大了个人对个人贷款关系的信贷杠杆，并促进了不应发生的所谓贷款交易。

不用说，一些不合规的在线P2P借贷平台这样做是为了确保还可以偿还“垃圾贷款”，这在经济上根本是不可能的。并且平台提取所谓的费用，这只会更糟。基本上，任何承诺保证资金甚至收入安全的P2P在线借贷平台都可以是庞氏骗局，不应忽视。但是，在不保证资金和利润安全的情况下，生存在激烈竞争的互联网金融生态系统中是非常困难的。因此，从盈利能力的角度来看，中国的P2P在线借贷平台运营模式仍然是一种商业模式，应继续完善和加强监管。

我国法律对向公众融资的行为采取了严格的法律限制，尤其《刑法》明确规定非法向公众融资，可能构成相应的非法集资类犯罪。回顾e租宝等大量典型案例，发现很多P2P网贷平台或是各种以其他名义掩饰的类似借贷平台，存在的刑事法律风险非常大。如所前述，非法集资类犯罪的实质构成要件是承诺高额回报和非法向公众融资：其一，众多平台没有合法金融牌照，本身即是非法经营，这是金融从业者刑事风险之身份风险；其二，众多平台自认为可以规避监管，直接或间接存在“资金池”等明确属于向公众融资的违法犯罪行为，这是金融从业者刑事风险之行为风险；其三，众多平台为高息揽储，不得不对未来收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，以及明示或暗示保本、保收益、无风险等等，这不仅触及法律的底线，同时，即便起初是善意的金融从业者，对急剧扩大的坏账，也只能通过扩张规模来摊平，这是金融从业者刑事风险之道德风险。因此，非法集资类犯罪是悬在几乎每个P2P网贷平台头顶的“达摩克利斯之剑”，对部分接近于兑付危机状态的平台而言，更是近于无解的焦虑。

四、金融法律服务提供者应当有民（行政）刑合一的法律思维

就像更宽松的交通环境（不需要过多的交通规则和治安管理）一样，过去相对较低的经济发展水平对应于相对宽松的刑事执法，这导致了民事责任的重要性。法律服务，轻视行政和刑事合规审查。但是，如上所述，法治新时代的到来将不可避免地需要严格的法治和严格的法律执行，相应的法律服务机构也必须坚持从多方面进行全面的合规审查。从民事，行政，刑事等方面提供法律服务。

五、结语

新法治时代的金融创新和金融体系改革的重叠不仅带来商机和挑战，而且带来法律风险，尤其是刑事法律风险。我们鼓励商业实体始终以刑法为限，坚持反对利益的原则，不要越过红线。同时，新时代对法律服务业提出了更高的要求。法律服务提供者必须具有庞大的法律结构，只有提供更深，更细致和全面的法律服务，他们才能跟上时代的变化和发展。