探究湖南省传统手工艺专利化保护问题*

周欣娜

衡阳师范学院，湖南 衡阳 421002

一、研究背景

中国传统文化重要组成之一——传统手工艺，其具有多重价值，但其发展趋势并不乐观。随着科技革命的推进，机器生产逐渐代替了手工生产，年轻一代受现代生活方式的影响，已经不愿意传承传统手工艺，传统手工艺渐而衰落，失去应有的尊重与价值。例如湖南即将消失的传统手工艺——打砻子。砻子，是用来去掉谷壳的农具，还能配合特定工具加工大米。砻子的使用已有数百年历史，但随着碾米机的推广逐渐退出历史舞台，手工制作砻子的砻匠也越来越少，这门传承百年的手工技艺即将面临失传。许多人或许认为：时代在进步，跟不上时代脚步的东西就应该被淘汰。似乎也是这么一个道理，但试反问一句：唐诗宋词已过时了吗？这些传统文化是不是该被淘汰掉？其实我们都很清楚，答案是否定的，而传统手工艺包含于传统文化中，答案自然也是否定的。另外，由于信息与传媒技术迅速发展，许多传统手工艺被以电视节目的形式呈现在公众面前，虽一定程度上让人们对传统手工艺有了更深刻的地认识与了解，但在此之上，传统手工艺更多的是被人们过度开发与滥用，各个领域对其进行仿造，完全失掉了传统手工艺的精髓与本质。并且由于产品质量得不到保证，且无法识别其来源，严重损害了消费者和权利人的权利。

究其实质，主要还是由于法律对传统手工艺保护力度不够，传承人维权意识、私权意识薄弱，如不尽快解决传统手工艺专利化保护之路上的拦路虎，传统手工艺将遭受更为严峻的打击。因此，加快完善我省传统手工艺的私权保护迫在眉睫，而结合省内现状和国内立法以及国外经验，设计一条适于我省传统手工艺保护的“新径”便尤为重要。

二、知识产权语境下的相关概念辨析

（一）传统手工艺的概念

在知识产权专利视角下，传统手工艺可定义为：由世代相传的手工制作，能突显其技术性和艺术性并由特定人在特定地独占使用、收益、处分的工艺或技艺。从概念来看，传统手工艺具有群体性、动态性、相对公开性、非物质性，而要适用专利制度进行保护必须满足“三性”，即创造性、新颖性、实用性。但很明显，从传统手工艺的性质来看，要满足创造性和新颖性是相对困难的。

（二）传统知识的概念

传统手工艺都有“传统”二字，所谓传统，是指一种本质不变但流传形式有所改变的状态，因此二者之间必然存在某种关联。有人将其定义为：基于传统的文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；外观设计；标记、名称和符号等。二者在定义上相比较，传统手工艺在具体发明制造的流程中会显露出较为鲜明的技术性特征，而不包括实物成果，因此，传统知识是传统手工艺的上位概念。

（三）非物质文化遗产的概念

近年来，我省开始有计划地着手非物质文化遗产的保护工作，非物质文化遗产作为传统手工艺的上位概念，这意味着传统手工艺也同样受到重视了。湖南省在省会长沙设置非物质文化遗产保护中心，陆续公布了《关于切实做好文化遗产保护工作的通知》等规范性文件，通过行政手段对非物质文化遗产保护提出明确指示和具体要求。值得一提的是我国颁布的《非物质文化遗产法》，我省湘西的传统手工艺受其保护走在了前列。然而，《非遗法》对保护传统手工艺仍存在不足。私权保护模式的理论基础和具体措施相对缺乏，《非遗法》的保护力度显得十分薄弱。湖南省乃至全国目前在传统手工艺保护工作方面无法回避的问题正是如何有针对性地运用知识产权法来保护传统手工艺。

三、外国对传统手工艺的保护

目前，就传统手工艺保护单独立法的国家少之又少，各国基本都是将其置于保护非遗或传统知识的相关法律中。

（一）日本

日本主要是采取行政性保护，将传统手工艺纳入非遗的保护范围。但是日本也在逐步推进知识产权计划，在2017年提出构建著作权系统等与传统手工艺息息相关著作权保护。

（二）美国

知识产权视角下，美国主要是采取商标制度保护传统手工艺。但是，美国在对传统文化进行专利保护这个问题上，已有雏形。美国有意识地利用本国专利法相关规则，通过专利方式保护现土著居民传统文化权利，例如，死藤水案中，美国专利商标局批准了死藤的专利申请，该案最特别的是仅描述死藤的生长环境、形状及功能就获得了专利，而这正突破了现行专利法申请专利的规定。由于传统手工艺是传统文化的一部分，因此美国对传统文化予以专利化保护的形式对我省传统手工艺专利化保护有重要借鉴作用。

（三）巴拿马

采用特别知识产权制度保护传统手工艺的典型国家就是巴拿马，《巴拿马特别法》是一部为传统手工艺的知识产权保护量身制作的专门法律，如果一项技术注册成功，即可获得永久保护权利，且未经许可禁止他人使用该技艺，如果他人想要使用该项技艺，需获得原持有人和工商部门的双重授权，并且在使用时需支付相应的费用，这既保护了权利人的权益，又满足了传统手工艺永久流传的需要。这项特别法与知识产权制度中的著作权、商标权、专利权并不冲突，已注册成功仍可向专利、商标、著作等制度寻求保护，实现双重保护，这种立法模式值得我国借鉴。

四、结合我国专利制度探究湖南省传统手工艺专利化保护

（一）可行性

我国专利法保护的客体是专利，可细分为发明、实用新型和外观设计，简而言之就是一种新的技术方案或产品，其在知识产权法律保护体系中的保护力度最强，因此要获得专利保护的条件也就相对较高，一般要满足“三性”，即创造性、新颖性和实用性（限于发明和实用新型）。首先，传统手工艺具有相对公开性的特征，意味着从反面观之，其又有一定的封闭性，因为大部分传统手工艺的工艺流程或者技术手段并没有对外公开，可以认为它没有成为现有技术；同时传统手工艺还具有动态性的特征，意味着它不是一成不变，可见，传统手工艺是符合低标准新颖性的；其次，由于传统手工艺权利人本身就是原创人或者说是原创人的继承人，因而可以说传统手工艺也具备创造性的特征；最后，传统手工艺所生产的实物结果，我们可能也正在用，若将其技术和工艺用于产业，也不是完全不可能的。综上，传统手工艺具备通过申请发明专利和实用新型专利保护的可能性。

例如，湖南长沙的湘绣，其针法有通过申请发明专利获得专利化保护的可能性，其最终的实物形态也有通过申请外观设计专利保护的可能性。虽然传统手工艺的标准不及发明、实用新型专利保护的标准，但可通过降低传统手工艺“三性”的标准实现专利化保护，而手工艺的最终实物形态与我国外观设计专利保护的范围有一定矛盾，但也可专门针对传统手工艺增加特别规定来实现对其的保护。这是从正面讨论其可行性，即通过申请专利来具体保护传统手工艺，观其反面，亦可利用专利法打击滥用传统手工艺的行为，保护权利人的权益，比如：申请专利无效、接受专利性审查、提出异议申请等。

（二）局限性

虽然运用专利法来保护传统手工艺具备可能性，但同时我们也能看到专利制度对保护传统手工艺还有很多局限，正如上述的专利法对创造性、新颖性和实用性的要求并不容易，因为传统手工艺在特定区域和特定人群中是相对公开共享的，而且有的传统手工艺通过录音录像、电视网络等播出过，所以其要满足专利所要求的创造性和新颖性很难。另外，我国专利法对专利权保护是有期限限制的，而且保护期限较短，即发明和实用新型的保护期限是20年，外观设计的保护期限是10年，一旦期限届满，该专利将进入公共领域为公众所用，这就又回到了原点。然而，我们保护传统手工艺的目的就是让其依然能顺应我们的现代生活而永久地传承，但显然专利制度的保护期限远不能满足传统手工艺的需要。另外，权利人若要采取防御性保护措施，其应具备相关的基础理论知识，而大多数传统手工艺权利人对于专利权是很陌生的，更别说利用专利法相关内容来维权了。

总之，湖南省要想建立传统手工艺的专利化保护系统，不仅要通过修改专利法相关规则来符合传统手工艺申请专利的要求，还需加强专利法相关规则的宣传力度，使得权利人知道如何利用专利法来维护自身合法利益。

五、湖南省传统手工艺专利化保护的建议

首先，可以像保护非遗那样，在省内建立一个湖南省传统手工艺数据库中心，将省内所有传统手工艺录入其中，这些数据库为研究提供了宝贵的信息来源，记载了传统手工艺的来源地，为传统手工艺的自由获得和利用提供了方便，也阻却了他人恶意申请专利的行为，提高相关专利审查的效率。

其次，通过完善我国现行专利制度来实现传统手工艺专利化保护。第一，降低传统手工艺申请专利的审查标准，尤其是在新颖性要求方面，同时简化专利申请流程，降低收费标准。技术方案的新颖性是以现有技术为参照，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。那么对于只经特定区域内部传承的手工艺，我们可认定其系处于保密状态而非作为现有技术，从而认定其具有新颖性。第二，根据传统手工艺的特殊性适当降低创造性标准。《专利法》第二十二条第二款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。而传统手工艺的历史悠久，很难确定其形成的日期，而且在判断其创造性时，无论是确定权利要求的现有技术的范围和内容，还是确定权利要求的传统文化产生时的一般技术水平、及其与当时一般技术水平的区别，这些都缺乏实际有效的操作性。在审查创造性时，由于传统手工艺传承人也会为了适应现代生活而进行创新，且这种创新不会破坏传统手工艺的精髓，对此，我们可认定其具有创造性。第三，给予传统手工艺较长的保护期限，如果期限届满也不作为现有技术为公众共享，仍对其技术保密。因为传统手工艺是作为中华文化来保护的，对其技术进行公开不利于其传承与发展，因此可以采取该措施。第四，简化其权利要求书和说明书。由于传统手工艺一般是出现在某一特定区域的特定群体中，受地域性与民族性的影响，而且专利法本身就比较抽象且难以理解，没有普及过专利法的群众就更难以运用专业术语阐述对传统手工艺的理解与具体说明，从而使得技术公开相对困难，所以可以适当降低权利要求书和说明书的专业性。

最后，可以借鉴巴拿马的立法模式，针对传统手工艺的复杂性制定一部专门的法律，并且能与我国现行专利、商标、著作等制度并行保护传统手工艺。同时，在这部专门的法律中，要对侵权行为的认定进行明确界定。专利本身认定比较含糊，而且从上文可得知，我们是很难从传统手工艺权利人那得到较为详细而精确的描述，所以要准确认定侵权行为还存在一定的现实问题。那么如果要将其编入专门法律中的话，可以结合专利法侵权责任的认定相关法条进行编写，再结合所发生的侵权案件，总结出更好的侵权责任认定的经验。

六、结语

现今，湖南省传统手工艺受现代生活的影响巨大，科技的进步似乎就是传统工艺的衰落，传统手工艺知识产权侵权问题也日渐增多，当今的传统手工艺缺乏私权保护力度，阻碍了传统手工艺的传承和发展。本文通过对传统手工艺专利化保护问题进行深入分析，并提出相关完善建议。传统手工艺的复杂性决定了对它的保护需要依赖综合性措施，专利制度不能成为保护传统手工艺的唯一手段，多种保护手段相配合的综合性法律制度才是最有效的保护方式，比如在制定的专门法律中，可以写入专利、商标、著作权、商业秘密、地理标志等制度是如何单独、相互配合来保护传统手工艺的，以及明确每种制度保护的范围、条件、侵权责任认定、救济途径等方面。最后，建议湖南省各地方政府要加强专利等知识产权制度宣传与普及，为传统手工艺继承人对其传统手工艺申请专利权提供更具可操作性的法律路径。