鲁迅肖像利益之配置及保护

摘 要：肖像权是民事法律中明确的一项重要的公民权利，随着市场经济的快速发展，改革的不断深入，使得很多名人的肖像产生了巨大的市场价值。本文以鲁迅的肖像权为例，运用卡-梅框架，分析了鲁迅肖像利益的配置及保护。

关键词：肖像利益;卡梅框架 财产规则;责任规则

一、案例简介

1997年周海婴诉浙江省邮局肖像侵权案一案中，被告未获原告同意，1996年11月以纪念鲁迅诞辰115周年为名，发行2000套载有鲁迅肖像（定价1115元每套）的纯金纯银邮票珍藏折;原告诉被告侵犯鲁迅肖像权，要求被告停止侵权，向原告赔礼道歉，审理结果为民事调解结案，被告行为不构成侵权，原告放弃诉讼请求;被告赠送原告邮票珍藏折3套以资纪念。

二、基于卡-梅框架下的分析

（一）财产规则

在财产规则下，如果法律对于保护肖像的权利和义务做出了明确的规定，那么肖像侵权法律关系主体就能够对法益的交易价格进行谈判。 基于财产规则，可以分情况阐述：其一，如果法授权利赋予原告周海婴，那么在本案例中也就意味着死者的肖像使用权应由其继承人所享有。在这种情况下，原告即周海婴是该法益的拥有者，那么他就享有定价权。如果他人包括被告在内，想要使用鲁迅先生的肖像，就应该支付原告提出的价格，加以购买。如果原告允许被告使用鲁迅先生的肖像，那么被告就获得了这一准许;如果原告不允许被告使用，那么被告就不得使用。这种情况下原告享有定价权，虽然效率很高，但是原告可能会过分定制高价。其二，如果法授权利赋予了被告，那么在本案例中就意味着死者的肖像使用权不属于其继承人。被告可以任意的使用鲁迅先生的肖像权，如果原告想要被告停止使用鲁迅先生的肖像，那么就必须偿付被告提出的价格。在这种情况下，被告享有法益的定价权，与前面的情形相反，如果周海婴想要得到鲁迅先生的肖像利益，他需要向每一个想要使用鲁迅先生肖像的人支付价款，这必然是一个高昂的成本。

财产规则赋予法益拥有者的权利，实际上是法益的定价权： 法益拥有者有自愿決定法益交易价格的充分而完整的权利。假设使用鲁迅的肖像权会给原告带来损害，并且原告需要花费100万元去弥补这种损害，而被告仅仅需要50万元就可以另行寻找别的肖像来代替鲁迅的肖像，并且能够产生与使用鲁迅的肖像同样的或者更大的价值，那么此时，如果被告想要使用鲁迅先生的肖像就需要先向原告支付100万元来弥补其损失，这种情况下也就是由原告享有法授权利，由原告定价。反之，如果不允许被告使用鲁迅先生的肖像权，会给其带来100万元的损失，而被告使用鲁迅的肖像利益会给原告造成50万的损失，并且被告同意赔偿给原告这50万元，那么在这种情况下，原告依然不想要被告使用鲁迅的肖像利益，那么就该由被告享有定价权。

（二）责任规则

在责任规则下，只要被告支付一个客观确定的价值，就可以获得鲁迅的肖像利益。但是这个客观对价不是向财产规则那样由当事人双方提出，而是由法律所确定的。第一种情形，法授权利赋予了原告周海婴，也就是意味着原告享有对鲁迅先生肖像的使用权。如果原告周海婴因为被告浙江省邮局使用鲁迅先生的肖像而对其法益造成损害时，可以请求被告浙江省邮局赔偿其损失;而被告浙江省邮局也具有通过向原告支付法定的价格以后，合法取得法益的权利。但是我们假设被告构成侵权，被告浙江省邮局就应该被判定向原告周海婴支付损害赔偿金，并且赔偿金的数额大致为原告受到损害的数额。财产规则是为了防止损害再次发生，因此更多地表现为为惩罚性赔偿，而责任规则一般是等价赔偿。责任规则的这个定价往往是由法院确定，但是这个价格却又往往很难确定。就本案而言，鲁迅先生的肖像对于其后代而言往往具有非同寻常的意义，因此他们会放大鲁迅先生肖像的价值。而责任规则一般是由法律规定或者法院确定的，他们往往是从一个中立的第三者的角度去判定这个价值。在原告眼中其父亲的肖像可能值一百万甚至可能是无价的，但是法院判定的价格会低于原告所认为的价格。除了难以估价以外，还可能面临着强卖的问题。在责任规则下，由于法益拥有者拥有的不再是一个完整的无限的权利，在法定情形下可以被他人以法定赔偿强行剥夺的有限权利。那么任何人都可以通过行使支付对价的方式来使用鲁迅先生的肖像。如此一来，原告虽然享有使用鲁迅先生肖像的权益，但是完全丧失了自主选择的权利。

第二种情形，将法授权利赋予被告浙江省邮局。如果原告禁止被告使用鲁迅先生的肖像，就必须补偿被告。被告是善意的使用鲁迅先生的肖像权，并且在解放后有很多名人的肖像都用于邮票上，他们对于弘扬国家的优良传统都有着莫大的作用，这些历史名人产生的是一种公共效益。因此，我们可以合理地认为法授权利属于被告浙江省邮局，如果原告禁止被告使用，就等于同公共利益作斗争，原告的私人利益同公共利益相比较，我个人认为自然是公共利益更为重要。因此，如果原告禁止被告使用鲁迅先生的肖像，就应当向其支付对价。

三、对鲁迅肖像利益保护的个人建议

基于上述两个规则，我认为各自都有其弊端。财产规则由于是双方根据自己的意愿，对交易价格自行谈判协商，可能会出现定价方定价过高，而导致相对人无法接受其价格，谈判劳而无功，最终无法达到使用效益最大化。责任规则之下，法院很难确定一个客观公正的价格，因为原告会比其他常人更加重视其先辈的肖像价值。

其一，笔者看来，虽然每一个规则之间是独立的，但是并不是每个规则之间是不能共存的。对于同一个案件，可以同时适用其中的两个或者三个规则，只不过可能存在适用顺序先后的问题。比如在这个案件中，我们首先适用财产规则，让原告与被告就价格这个问题充分协商，并且可以考虑采取一些合理的措施来促进双方协议的达成。责任规则作为一个补充，法院可以合理地制定一个最高价和最低价。如果是因为原告的原因迟迟无法达成协议，那么按照不利于原告的情形，以最低的价格转让;反之，如果是被告的原因迟迟无法达成协议，就按照不利于被告的情形，以最高的价格转让。我们给予当事人充分协商的机会，但是协商不成，就只能适用责任规则。

其二，鲁迅的后代对于鲁迅的肖像权提起诉讼是基于中国传统的血缘关系，是以鲁迅只是他们的祖辈出发，但是鲁迅先生作为一个名人，他是具有代表性意义的。这二者之间的平衡显得尤为重要，我们可以适当得限制一下以鲁迅的肖像进行营利的个人或单位。如果是在营利的情形下，鲁迅的肖像利益归属于其后代，但是可能会导致所有鲁迅的后代都以此提起诉讼。因此我认为应当以鲁迅先生的后代作为一个整体与想要使用鲁迅肖像的人或者单位进行协商，由使用方对鲁迅的后代进行一定的补偿，如果协商不成再由法院对双方进行协商。这其实就是财产规则与责任规则的共同适用。但是这里值得注意的是，这里强调以鲁迅的后代作为一个整体，不能由单个人提出（除非事实就是只有一个人想要起诉）。如果鲁迅的每个后代都对同一个被告基于同一个事实提起诉讼，这既是浪费司法资源，也是对被告不利的表现。

参考文献

[1] 凌斌.法律救济的规则选择：财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构[J].中国法学，2012.6

作者简介：褚蔚铃（1994-），女，山东潍坊人，上海大学法学院2018级法律硕士（非法学）专业硕士研究生。研究方向：民商法