网络诈骗犯罪的司法认定难题探解

李 铁 远桂宝

与传统的诈骗罪相比，网络诈骗犯罪具有手段的多样性、行为的隐蔽性、成本的廉价性、传播的广域性、犯罪的连续性、后果的难以预测和不可控性等特点，这些特点决定了网络诈骗的社会危害性远远大于普通诈骗。正是如此，2016年12月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对网络诈骗作了区别于普通诈骗的入罪与量刑标准。较之于普通诈骗，网络诈骗的入罪门槛低，量刑标准严格。

但是令人遗憾的是，《意见》作为专门规范网络诈骗案件办理的司法解释性文件，却没有对网络诈骗的概念作出规定，致使网络诈骗的司法认定成为实践中的一个疑难问题。这突出表现为很多案例检察机关与法院在是否认定为网络诈骗上认识不一，导致诉判不一；还突出表现在很多案例一审法院与二审法院认识不一，导致二审改判的问题；甚至还有因为认识不一出现罪与非罪争议的问题。准确认定网络诈骗对于正确定罪量刑，实现刑法的罪责刑相适应原则至关重要。本文拟从网络诈骗的概念和本质特征出发，探讨网络诈骗犯罪的司法认定中罪与非罪、此罪与彼罪的难题。

一、概念理解：网络诈骗的本质特征

当前理论界和实务界对网络诈骗的概念界定也不统一，主要有以下三个具有代表性的定义：

网络诈骗犯罪，是指以非法占有为目的，利用计算机互联网、广播电视网、固定通话网、移动通信网等信息网络为工具，采用虚构事实或隐瞒真相的手段，实施欺诈活动，骗取数额较大的公私财产的犯罪。[1]戴长林主编：《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014年版，第45页。

电信网络诈骗犯罪，是指以非法占有为目的，利用电话、短信、互联网等电信网络技术手段，虚构事实，设置骗局，实施远程、非接触式诈骗，骗取公私财物的犯罪行为。[1]2018年8月24日施行的《最高人民检察院检察机关办理电信网络诈骗案件指引》中对电信网络诈骗的定义。

电信诈骗，是指以非法占有公私财物为目的，利用发送短信、拨打电话、互联网等电子通信技术对不特定多数人实施的具有欺骗性的行为。[2]董媛媛：《电信诈骗犯罪的司法认定》，载《中国检察官》2018年第10期。

笔者认为上述概念都没有全面反映网络诈骗的本质特征，所以很难准确指导司法办案。网络诈骗因与传统诈骗是特殊与一般的关系，除了具备传统诈骗的结构特征外，还应该同时具备以下三个方面的必备特征，缺少其中任何一个特征都不是网络诈骗。

（一）以网络为犯罪手段

网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移送电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，同时还包括向公众开放的局域网络。网络诈骗犯罪是网络发展的直接产物，是网络时代出现的诈骗新形式。网络的开放性、无国界性以及网络主体的无身份差别性都扩大了网络行为的自由度、拓展了人们表达自由的空间，[3]杨正鸣：《网络犯罪研究》，上海交通大学出版社2004年版，第55页。但是也滋生和助长了犯罪的产生，网络诈骗就是其中之一。利用网络作为犯罪工具是网络诈骗区别于普通诈骗的根本性、实质性特征，这是因为虽然现在的网络诈骗形式多样、不断翻新，有网络钓鱼诈骗、网络交友诈骗、网络购物诈骗、网络中奖诈骗等等，但是万变不离其宗，网络诈骗只是利用了网络平台作为犯罪工具。网络已经把社会的各个部门、各行各业以及各国、各地区联成一个整体，形成一个“地球村”。网络覆盖区域之广泛，用户量之巨大，难以想象。

也正是如此，网络覆盖区域的广泛性及用户量的庞大性决定了网络诈骗对象的不特定性。面对庞大的网络用户群体，行为人能够利用手机、电脑、电话等终端设备通过网络将诈骗对象数量进行几何倍数的放大，进行点对面的诈骗。网络的虚拟性及隐蔽性又决定了网络诈骗的“非接触性”特征，即诈骗犯不需要与被害人进行面对面的交流与沟通，只需要隐藏在网络背后与被害人交流。

（二）犯罪对象具有不特定性

犯罪对象的不特定性是网络诈骗区别于普通诈骗的重要形式特征。因为网络诈骗侵害的法益不局限于公私财物所有权，还有网络社会的稳定状态，这也是网络诈骗与传统诈骗的重要区别。如果诈骗不是针对不特定人实施，行为就不会实质影响网络社会的稳定状态，也就不能认定为网络诈骗。所谓不特定性，“是指行为人在实施诈骗行为时，并没有特别选定诈骗的对象，是随意的、随机的，所造成的危害结果是行为人自己也不能预料的”。[4]戴长林主编：《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014年版，第52页。该种特征有两种表现形式：一种是点对面的普遍撒网形式，即以诈骗窝点为诈骗源，通过短信、电话、网络等媒介广泛散播寻找诈骗受害人，同时或先后对很多人实施诈骗。二是点对点的重点进攻形式，即行为人随意选择一个或特定的几个受害人进行诈骗。

但是无论是点对面或点对点的形式，在最终取得财物阶段，归根结底还是要落实到点上。换句话说，无论行为人进行点对面的普遍撒网型诈骗还是进行点对点的重点进攻型诈骗，最终被骗的还是特定的被害人，只不过是人多与少的问题。所以对于不特定的认定，要综合整个犯罪过程，而不能单独针对行为人取得财物的阶段来认定，犯罪对象由最初的不特定转为特定是网络诈骗的必经过程。

如何理解犯罪对象的不特定性，在此举张某诈骗的例子予以说明：张某与王某共同生活在南通开发区的同一个小区里，张某是外来人口，整天游手好闲。王某是当地人，是当地大名鼎鼎的老板，身价不菲。张某得知王某丧偶后，正在找女朋友，张某就产生了通过伪装成单身女性诈骗王某的想法。之后，张某通过他人打听到了王某的微信号，并成功与王某相互添加为好友。张某向王某谎称其叫陈怡林，四川人，1995年生，大学毕业在南通开发区一个外资企业上班。后来两人在微信里逐渐发展成恋人关系，张某以谈恋爱为幌子，编造买衣服、住宿、旅游等各种理由共计骗取被害人王某8万余元。后来王某多次要求与张某见面被拒绝后，感觉自己被骗，随后报案。在该案件中虽然张某通过信息网络与王某进行“非接触式”诈骗，但是因为张某的目标是特定的，有选择的，那就是王某。张某从开始到结束都是围绕王某进行的，所以该案的犯罪对象是特定的，所以本案是普通诈骗而非网络诈骗。如果本案中张某不对诈骗目标进行锁定选择，在微信中加到谁就骗谁，那么本案就属于典型的网络诈骗。

（三）犯罪过程具有“非接触性”

网络空间是看不见的，所有的交往和行为是通过一种数字化的形式来完成的。网络诈骗的作案现场是虚拟的，作案手法隐蔽，形成该类犯罪独有的“非接触式”特征，成为网络诈骗区别于传统诈骗的另一重要形式特征。与传统诈骗不同，网络诈骗没有传统意义上的物理犯罪现场，其诈骗行为的实施借助于网络实施，所以不会有物理性痕迹，即网络诈骗犯罪具有较强的隐蔽性。“网络诈骗犯罪依托于网络技术所带来的隐蔽性，犯罪主体与被害人之间没有面对面交流，犯罪主体是隐藏在网络背后，利用计算机网络与被害人进行交流以此达到犯罪目的。”[1]许秀中：《网络与网络犯罪》，中信出版社2003年版，第120页。在传统的诈骗罪中，被告人与被害人大多是近距离直接接触的，是一种面对面的诈骗。而网络诈骗没有作案现场，不受时间和空间的限制，系横跨现实及虚拟空间实施的“背对背”的“非接触式”诈骗，作案手法隐蔽、查证案件难度大。

具体到实际案例中，如果行为人通过网络向不特定多数人发送诈骗信息后又转入接触式诈骗，或者为实现诈骗目的，线上线下并行，同时进行接触式和非接触式诈骗，应当按照诈骗取财行为的本质定性，虽然使用网络但被害人基于接触被骗的，应当认定普通诈骗，而非网络诈骗。

综上，应将网络诈骗犯罪定义为以非法占有为目的，利用固定通话网、移动通信网、计算机互联网、广播电视网等信息网络为工具，采用虚构事实或隐瞒真相的手段，对不特定的人实施“非接触式”欺诈活动，骗取社会公众财产的犯罪。

二、盗窃、诈骗交织类案件中网络诈骗犯罪的认定

诈骗罪是受骗人自行转移占有，致使自己财产损失，属于自损型犯罪。盗窃罪是他人强行打破原来的占有，致使被害人财产损失，属于他损型犯罪。从理论上看，两罪区分泾渭分明，尤其是两罪在犯罪结构上明显差异，自损与他损的特征相互冲突，同一行为同一对象上天然存在逻辑上的互斥，是非此即彼的关系。[2]吴东颖：《电信网络诈骗案件中诈骗与盗窃的区分——以臧某某等盗窃、诈骗案为例》，广西大学2017年硕士学位论文。但是在网络侵财类案件中，两罪存在很大程度的相似性与易混淆性，往往在一个犯罪事实中呈现“盗”“骗”交织的状态，给正确认定网络诈骗增加了难度，成为司法实践中的疑难问题。

尽管这两个传统犯罪类型在网络环境中已经呈现出新的面貌和方式，但是从行为本质上看，终究是“新瓶装旧酒”，仍难以逃出传统财产犯罪构成的藩篱。网络诈骗与盗窃是传统诈骗、盗窃被植入“网络”这一时代“芯片”的结果，与传统诈骗、盗窃罪是特殊与一般的关系，并非新的罪名，所以其内在结构仍未脱离传统诈骗与盗窃的模式，两罪区分的法理同样适用于网络诈骗与盗窃。盗窃罪的模式是行为人违背权利人的意志，通过平和手段破除权利人对其财物的占有，建立自己或第三人对财物新的占有关系。正是如此，所以盗窃罪又被称为取得型财产犯罪。而诈骗罪的模式是行为人实施欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而处分财产——行为人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损害。[1]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第208页。正是如此，诈骗罪又被称为交付型财产犯罪。

通过对比两罪的构成模式，可以看出区分两罪的关键点在于是否存在处分行为。处分行为不仅在我国，而且在大陆法系国家，都是成立诈骗罪的必备要件，被称为“不成文的构成要件要素”。所谓处分行为，就是指行为人将其占有的财物转移给他人占有的行为。具体到诈骗罪中，就是指受骗人因受到行为人的欺骗而导致其产生认识错误，自愿通过作为、不作为或容忍的方式对其占有财产进行处分，交予他人占有的行为。

处分行为虽然是诈骗罪客观构成要件的组成部分，但是其是主观与客观的统一。从客观维度看，处分行为首先存在财物转移占有的客观事实。从主观维度看，被害人必须有转移占有的主观意思，即处分意识。主观上的意识要素能够与客观上的事实要素形成互相呼应的关系，才能够认定处分行为。[2]参见杨懿：《虚假网络连接中的盗窃诈骗案评析》，湖南大学2017年硕士学位论文。所谓处分意识，是指对财产转移的客观事实及后果有认识，即对财产转移的外观与财产的具体相关性均存在一定程度上的了解。所以说处分行为的认定，不仅需要有财产占有在现实中发生物理或观念上的转移，还需要主观上具备与其对应的处分意识。由于盗窃罪和诈骗罪都存在财物转移占有的事实，所以两罪的区别集中体现在是否有处分意识。处分意识才是两罪的真正分水岭，同样是区分网络诈骗与盗窃的关键因素。

从近年来司法机关办理的网络侵财案件来看，“盗”“骗”交织的案件以钓鱼网站最为普遍、最为典型。对该类案件的定性，关键是要审查被害人是否有处分意识。实践中常见的以钓鱼网站为平台实施的网络侵财案件有“伪装小额支付型”“骗取支付宝信息型”“绕开第三方支付平台型”三种类型。

第一种“伪装小额支付型”是指行为人将大额支付的木马病毒伪装为小额交易的链接，以尚未看到付款成功的记录等事由诱使买家点击链接进行小额支付，一旦买家点击链接后，被植入链接的木马病毒就会将买家银行卡内的大额存款转至行为人控制的账户。在该种类型的案件中，行为人仅仅有小额支付的处分意识，根本没有处分卡内大额资金的意识，对于大额资金部分应当认定为盗窃。

第二种“骗取支付宝信息型”是指行为人先编造事由骗取被害人的支付宝账号和密码，然后再登陆被害人的支付宝账户进行购物消费或转走钱款。在该种类型的案件中，买家陷入错误认识以后主动提供的只是信息，并没有处分支付宝账户里面钱财的意思，因此并非诈骗行为，其实质是先骗得支付宝账号信息后窃取支付宝内钱款的网络盗窃行为。[1]需要特别予以说明的是如果行为人转走或消费的是被害人支付宝绑定的银行卡内的钱财而非支付宝账户里的钱财，按照司法解释的规定，属于“冒用他人信用卡”的行为，构成信用卡诈骗罪。

第三种“绕开第三方支付平台型”是指行为人通过实施欺诈行为使得被害人误以为其钱转到支付宝等第三方支付平台，实际上转到自己控制的账户，从而非法占有对方钱财。司法实践中常见的是行为人通过虚假身份开设无货可供的淘宝网店，把木马程序伪装成商品照片，并以低价吸引客户。当买卖双方谈好价格后，行为人编造方便付款等借口将虚假链接通过阿里旺旺聊天工具发给买家，买家误以为是淘宝链接，其所付货款会进入支付宝公司的公用账户。实际上，行为人在链接中植入了木马程序，将收款的支付宝公司修改为行为人自己控制的账户。这样买家所付的货款直接进入了行为人控制的账户。在该种类型的案件中，被害人主观上具有按照双方所谈的价格支付货款的意识，客观上也实施了支付货款的行为。行为人通过被害人的主动处分行为取得了被害人的财产，行为人获得了财产利益，被害人遭受财产损失，是典型的诈骗而非盗窃。

三、赌博、诈骗交织类案件中网络诈骗犯罪的认定

赌博罪与诈骗罪本属于刑法不同章节的罪名，赌博罪的本质是就偶然的输赢进行赌注，参赌各方对可能造成的财产损失有明确预知并自愿接受相关的输赢结果，其属于妨害社会管理秩序罪章节中的罪名，侵害的法益是社会主义社会风尚，而诈骗罪属于侵犯财产罪章节中的罪名，诈骗罪的本质是以骗取财，表现是被害人因行为人的欺诈而陷入认识错误，从而表面上“自愿”将财物交付行为人，侵害的法益是公私财物所有权。

两罪看似“风马牛不相及”，在刑事司法办案中比较容易区分，实则不然。当前，我国网络犯罪覆盖的罪名广泛，不仅诈骗可以通过网络实施，而且赌博也可以通过网络实施，甚至有学者认为“除了那些直接人对人的犯罪，如杀人、强奸无法通过网络直接进行外，它几乎包括了所有的犯罪形式，而且，随着网络的进一步发展，将来很有可能会出现一些新的网络犯罪形式”。[2]王云斌：《网络犯罪》，经济管理出版社2002年版，第14页。由于赌博可以成为诈骗的手段，对于通过以网络赌博为手段实施的诈骗与网络赌博却很容易混淆，甚至一些司法办案人员对这两种类型的犯罪本身存在模糊认识。

（一）网络赌博型诈骗

网络赌博型诈骗，是以赌博为手段的网络诈骗，具体是指行为人通过设置赌博程序在互联网上设置赌局，并设计出能操纵赌局输赢的网络赌博系统，以控制赌局的输赢，进而达到非法占有对方财产的目的。[3]于同志：《网络犯罪》，法律出版社2008年版，第99页。行为人通过形似赌博的行为，输赢原本没有偶然性，但伪装具有偶然性，诱使对方参与赌博，从而不法取得对方财物。

在赌博型诈骗中，被害人参与赌博当然是违法行为，但是不影响行为人的定性，因为诈骗罪的构成要件并不要求对方的财产处分行为出于特定动机，只要行为人的诈骗行为导致给付人处分财物，进而行为人取得财物致使给付人财产受损，即可成立诈骗罪。

在赌博型诈骗犯罪中，被害人因赌博而交付赌资的，构成不法原因给付。不法原因给付的后果虽然是被害人丧失了民法上的返还请求权，但并不意味着其不能寻求刑法的保护。刑民规范目的的差异决定了刑法上犯罪的成立与否并不完全依从于民法上的处理结果，须为独立判断。民法保护的是权利，通过赔偿来修复受损的权利，刑法维护的是秩序，诈骗罪的设立不仅仅是为了保护财产权利，更重要的是为了维护正常的社会财产秩序，法律秩序要求用于赌博的赌资被追缴或没收，但是在被依法追缴或没收前，相应的无权占有本身也应受到尊重和保护，任何人都不可以随意侵犯、妨害，否则社会秩序就会失控，显然这不是刑法所能容忍的。[1]参见远桂宝：《论区分“圈套型”赌博罪与“赌博型”诈骗罪的关键因素》，载《检察日报》2019年5月30日，第3版。可见，追缴和没收制度并不妨碍将无权占有评价为刑法意义上的财产。被害人用于赌博等不法目的的财产，仍应受到刑法的保护。这是赌博型诈骗构成犯罪的法理基础，也同样是网络赌博型诈骗构成犯罪的法理基础。

（二）网络赌博犯罪

网络赌博犯罪，是指以营利为目的，利用电信网、广播电视网和计算机通信网等网络，即把网络作为赌博的场所和媒介，聚众在网上赌博、在网络上以赌博为业的犯罪。[2]戴长林：《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014年版，第70页。与传统的赌博相比，网络赌博虽然具有犯罪主体的隐蔽性、犯罪行为的虚构性以及侦查上的难以查处等特点，但是其并非一种新的犯罪形态或者罪名，只不过是赌博的一种变种，在本质上与传统的赌博并无区别，其行为方式亦表现为聚众赌博和以赌博为业。

赌博罪与诈骗罪的区别同样适用于网络赌博与网络诈骗。在现实生活中，赌博与欺诈经常是交织在一起的，设赌者总是希望通过各种各样的欺诈手段来赢取更多的钱财，一点骗术不使用的赌博并不常见，正可谓“十赌九诈”，网络赌博也不例外。

赌博罪中的欺诈行为有两种，一是赌博前的欺诈行为，即编造虚假事由，引诱不愿赌博或者赌博愿望不强的人参与赌博；二是赌博过程中的欺诈行为，即在赌博过程中使用“诈术”，做手脚，或者说“出老千”，增加赢的概率。[3]远桂宝：《论区分“圈套型”赌博罪与“赌博型”诈骗罪的关键因素》，载《检察日报》2019年5月30日，第3版。在赌博中虽然有欺诈手段，但是赌博的输赢主要是靠行为人的赌博技巧、经验和运气来决定的，行为人并不能控制赌局的输赢。所以赌博罪中欺诈行为的目的是营利，一是通过在赌博活动中取胜进而获取财物的目的；二是通过抽头渔利或者收取各种各样的手续费、入场费等获取财物的目的。

而赌博型诈骗中的欺诈发生在赌博过程中，即赌博过程中采用了欺诈的手段弄虚作假，支配、控制赌局的输赢，单方面确定赌博胜败的结果，使对方参赌人员基于错误认识，误以为自己运气不佳而“自愿”交付财物给行为人。行为人通过欺诈手段的实施来控制赌局的输赢，已经突破了赌博的规则束缚，做到实质上的只赢钱不输钱，主观上非法占有故意明确，属于以赌博之名，行诈骗之实的行为，实质上符合诈骗罪的构成要件。所以，赌博型诈骗罪与赌博罪的关键区别就是赌博型诈骗罪中的欺诈手段能控制赌博的输赢，相应的主观目的是非法占有；赌博罪的欺诈是诱骗他人参与赌博或者在赌博过程中通过欺诈增加赢的概率，而非控制赌局的输赢，相应的主观目的是营利。

具体到司法实践中的网络赌博案件，如果赌博网站完全或者绝大多数情况下采取修改后台数据等欺诈行为使庄家保持赢盘的情况，这里通过修改后台数据的欺诈行为已经控制了赌局的输赢，突破了赌博的射幸规则，已经不再属于赌博活动了，应当构成网络诈骗。如果只是通过修改后台数据等欺诈方法增加赢的概率而并非能控制赌局的输赢，可构成赌博罪。如果个别赌博是通过修改数据等欺诈控制赌局输赢的，则该案整体上构成赌博罪，部分事实构成诈骗罪，应当以赌博罪和（网络）诈骗罪数罪并罚。

四、网络诈骗与网络信用卡诈骗的区分

网络信用卡诈骗的罪名是信用卡诈骗犯罪，而网络诈骗犯罪的罪名是诈骗罪，所以在司法认定中要加以区别。

网络信用卡诈骗，是指通过钓鱼网站或木马程序窃取、骗取、侵入银行系统数据库等手段取得他人信用卡信息资料后进行网络交易、转账等行为，或者通过网络取得他人信用卡信息后伪造并使用。[1]戴长林：《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014年版，第66页。以建立钓鱼网站作为手段的网络信用卡诈骗，与网络钓鱼诈骗在手法上存在一定的重叠，但由于其还有后续的使用窃取、骗取的信用卡信息的行为，因此在行为性质上又存在一定差异，容易与网络诈骗相混淆。

以建立钓鱼网站为手段实施的网络信用卡诈骗与网络钓鱼诈骗（网络诈骗）的关键区别是骗取支付工具的不同，行为人若是骗取的是信用卡的账户及密码，则构成信用卡诈骗罪；行为人若骗取的是信用卡以外的支付工具的账户及密码，常见的有微信、支付宝等，则构成网络诈骗罪。这是因为2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”，属于《刑法》第196条第1款第3项所称“冒用他人信用卡”的情形，构成信用卡诈骗罪。而《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥有关信用卡规定的解释》将信用卡定义为，由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。这个立法解释将所有金融机构发行的电子支付卡均纳入信用卡的范畴。

根据上面两个解释的规定，不论以何种方式取得他人信用卡信息资料，通过网上银行、电话银行使用的，以及骗取、拾得他人信用卡实物并使用的，均构成信用卡诈骗罪。[2]需要说明的是，根据《刑法》第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。司法解释之所以进行了上述规定，背后的法理是自动柜员机、电话银行、网上银行系统等客户服务终端相当于权利人（被害人）的雇员，通过电子设备非法占有他人财物，与在银行柜员面前行骗没有本质区别，所以上述司法解释规定了“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”均属于“冒用他人信用卡”的情形。