政府购买公共体育服务的法律规制与冲突

闫建华，田华钢

(1.河南大学 体育学院，河南 开封 475001；2.河南金谋律师事务所，河南 濮阳 457001)

向社会力量购买公共体育服务已经成为当前政府供给社会公共体育服务的主要模式。虽然我国目前尚无关于政府购买公共体育服务的法律、行政法规，但就近几年国家和地方就该问题接连发布的行政指导和地方性法规、政府规章等文件来看，我国对政府购买公共体育服务范围的勘定正朝着制度化、规范化方向发展。

1 国家层面关于政府购买公共体育服务的政策法规概览

1.1 政策性文件

政策是指国家党政机关制定的用以规范机关团体或个人行为的指南或准则。政策与法律有着密不可分的关系，一般认为政策是法律的灵魂，法律是政策的具体化[1]。目前国家层面关于政府购买公共体育服务方面的规定仍以国务院及其部委发布的政策性文件为主。

作为政府向社会购买公共服务的重要指导性文件，《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》(国办发〔2013〕96号)第一次提出在“文化体育”等基本公共服务领域，逐步加大政府向社会力量购买服务的力度[2]。这是国家层面第一次直接提及公共体育服务的政府购买，但并未给出具体可以购买范围的边界。《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》给出的购买范围的原则性指导意见包括三个方面：第一，购买内容必须是适合市场化、社会力量力所能及，并且要突出公共性和公益性；第二，基本公共体育服务购买范围将逐渐扩大；第三，非基本公共体育服务适合社会力量承担的也尽量购买；第四，应当由政府直接提供及不属于政府职责的服务不得购买；第五，购买内容应听取各方意见，并及时动态调整。虽然《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》仅属于政策性文件，但其第一次阐明了确立政府购买公共体育服务边界的基本原则，对后期地方制定规范性文件具有重要参照意义。

2014年国务院发布的《关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》(国发〔2014〕46号)中，虽然没有直接提及政府购买公共体育服务的范围，但其提出的“鼓励社会力量建设小型化、多样化的活动场馆和健身设施，政府以购买服务等方式予以支持”“引导支持体育社会组织等社会力量举办群众性体育赛事活动”“通过政府购买服务等多种方式，积极支持群众健身消费，鼓励公共体育设施免费或低收费开放，引导经营主体提供公益性群众体育健身服务”[3]等指导意见，反映出国家鼓励群众日常健身、群众性体育赛事、公共体育场馆等服务实行政府购买的形式，以满足群众日益多样化的健身需求。与《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》相比，《关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》对购买公共体育服务的内容进行了进一步明确。

2015年5月5日国务院办公厅发布了文化部等部委联合制定的《关于做好政府向社会力量购买公共文化服务工作的意见》(国办发〔2015〕37号)，更加明确地确定了政府向社会力量购买公共体育服务的范围，并公布了政府向社会力量购买公共文化服务指导性目录。公共体育服务范围在体育产品、体育活动、体育保护、体育设施、体育收费等5大类内容中包括了16个指导性目录，其中包括11个明确性指导目录和5个裁量性目录，使地方政府进行政府购买公共体育服务有了更明确的依据[4]。

2017年发布的《“十三五”推进基本公共服务均等化规划》(国发〔2017〕9号)对“十三五”期间基本公共服务范围进行了明确界定，其中基本公共体育服务包括公共体育场馆开放和全民健身服务两个方面。公共体育场馆开放的内容如下：有条件的公共体育设施免费或低收费开放；推进学校体育设施逐步向公众开放。全民健身服务的内容是：提供科学健身指导、群众健身活动和比赛、科学健身知识等服务；免费提供公园、绿地等公共场所全民健身器材。《“十三五”推进基本公共服务均等化规划》虽然不是有关政府购买公共服务的政策性文件，但其提出了推进政府购买公共服务的多元供给要求，并将其列为“十三五”期间的重点任务。

《全民健身计划(2016-2020)》和《体育发展“十三五”规划》作为两个当前国家体育发展的重要政策性文件，在推进公共体育服务建设内容、途径等方面相辅相成，虽然没有直接规定政府购买公共体育服务的范围，但都对基本公共体育服务均等化建设提出了更加详细的建设目标。在提出政府应及时制定政府购买公共体育服务指导性目录的同时，强调适合由市场和社会承担的公共体育服务实现应该交由有条件的企业或社会组织承担。也即是说，对符合条件的全民健身和国家体育发展中的公共体育服务内容，均可以采用政府购买形式予以供给，实际是鼓励逐渐扩大政府购买公共体育服务范围，这与《指导意见》精神相一致。但该类文件只显示可以购买的范围，对于不能购买的对象尚无明确说明。

1.2 立法建设

为进一步规范政府向社会购买服务，财政部、民政部、工商总局于2014年联合制定了《政府购买服务管理办法(暂行)》，该部门规章是关于购买公共体育服务范围的第一部法律性质的文件，使该领域的法制建设前进了一大步。虽然其仅提及一次公共体育，但其明确了包括公共体育在内的基本公共服务“应当纳入政府购买服务指导性目录”。从法律效力讲也即“必须”纳入的意思。因此，政府购买公共体育服务第一次以法的形式得到确认，为今后地方政府或部门开展购买公共体育服务实践工作确立了法律依据。同时，《政府购买服务管理办法(暂行)》规定各级财政部门负责制定本级购买指导性目录，对购买公共服务范围确定的原则也做了明确规定。但缺憾是其中未对“应当由政府直接提供”和“不适合社会力量承担”的服务事项进行明确说明，这也使购买范围仍具有较大的不确定性。美国为了解决这个问题，在1992年制定了“政府固有职责”的文件，以负面清单的形式列举了19项“政府固有职责”，必须有政府直接履行。

随着各地购买公共服务实践的迅速发展，逐渐显现出立法滞后性对实践工作的消极影响，在制定相关文件的基础上，国务院于2015年1月出台了《中华人民共和国政府采购法实施条例》，对政府采购服务的范围进行了扩大性解释，确立将“政府向社会公众提供的公共服务”纳入政府采购范围，第一次以行政法规的形式确立了政府购买公共服务的法律效力，同时使得购买主体、承接主体、购买程序的规范有了法律依据，也成为政府购买公共体育服务最高位阶的法律依据。但其并未结合政府购买公共服务的特殊性，在购买程序、购买方式等方面作更为详细的规定[5]，在主体范围、市场准入、购买方式还是监督机制、纠纷解决机制等方面均存在不足[6]。

2 国家政策法规之间存在的冲突

2.1 政府购买公共体育服务范围确定主体的规定

在购买范围的确定主体方面，《政府购买服务管理办法(暂行)》规定“各级财政部门负责制定本级政府购买服务指导性目录，确定政府购买服务的种类、性质和内容”，意思是仅有财政部门才能确定本级政府购买公共体育服务的范围。但《关于做好政府向社会力量购买公共文化服务工作的意见》规定的是由国务院各部委制定本部门向社会购买公共体育服务的指导性目录，两者关于购买范围确定主体的规定不一致。虽然两个文件的制定主体都是同级的国务院部委，且都有财政部参与，但就效力而言，政策性文件应低于部门规章，正如《财政部规范性文件制定管理办法》等部委规章对此规定，各部委制定的规范性文件效力低于本部门规章，内容亦不得违反部门规章的规定[7]。且《关于做好政府向社会力量购买公共文化服务工作的意见》公布的时间是2015年5月5日，晚于《政府购买服务管理办法(暂行)》2015年1月1日的生效时间，更不应该出现与高位阶文件相抵触的内容。虽然前者的规定更便于实践工作，但从制度建设整体考虑，其破坏了政策与法律关系的衔接，有悖于法律制度的权威性，不利于法律体系建设。

不过，财政部在2018年6月26发布的《政府购买服务管理办法(征求意见稿)》中规定，指导性目录制定实行分级管理、分部门编制，即由中央和省级相应部门编制本部门购买服务的指导性目录，改变了《政府购买服务管理办法(暂行)》中仅财政部门编制本级目录的限制。这和《关于做好政府向社会力量购买公共文化服务工作的意见》的规定相一致。这样的规定更有利于各部门在编制指导性目录时以专业的角度考虑本领域发展和群众对本领域公共服务的现实需要，真正实现政府购买以群众需求为导向。同时，该文件规定，进行指导性目录调整时必须经本级财政部门同意，并且明确了购买主体和购买目录内容的负面清单，使购买范围的界限得到明确。

2.2 公益事业单位分类产生的购买服务参与主体界定的冲突

2016年财政部、中央编办发布了《关于做好事业单位政府购买服务改革工作的意见》(财综〔2016〕53号)，其依据2011年中共中央、国务院发布的《关于分类推进事业单位改革的指导意见》(中发〔2011〕5号)对事业单位的分类，规定“承担义务教育……等基本公益服务，不能或不宜由市场配置资源的公益一类事业单位，既不属于政府购买服务的购买主体，也不属于承接主体，不得参与承接政府购买服务。”如果结合这两个文件的规定，是否可以理解为是对购买范围的限制性规定，即义务教育阶段学校的体育场馆等体育设施一般不宜以学校作为承接主体按政府购买的形式对公众开放。《政府购买服务管理办法(征求意见稿)》也规定，当前公益一类事业单位暂不能成为购买主体和承接主体，此规定的本意应是该类单位承担的属于社会基本公益服务事务，是政府实现社会公平的基本保障，让其承担额外的社会服务事务可能会影响其基本职能实现效果。

而《“十三五”国家基本公共服务清单》针对基本公共文化体育提出的服务指导标准包括了“推进学校体育设施逐步向公众开放”，且根据前述可知，国家鼓励通过政府购买形式实现公共体育服务供给，其中包括公共体育场馆对外开放形式的供给，而学校体育场馆是公共体育场馆的重要组成部分。同时，教育部、国家体育总局于2017年发布的《关于推进学校体育场馆向社会开放的实施意见》(教体艺〔2017〕1号)也提出：“学校要积极探索体育场馆开放的运营方式，建立适合当地需要的运营模式。鼓励学校开展以校管理为主的运营模式，探索建立通过政府购买服务、委托第三方专业组织运营的模式。”且这两个文件均未对学校做限制性规定，即未明确限制义务教育阶段的学校不能成为政府购买公共体育服务的承接主体，这与前面文件有关义务教育阶段学校不能成为政府购买公共服务主体的要求形成政策冲突。如果不是政策产生冲突，牵强的理解只能是允许学校体育场馆以政府购买方式向社会开放，但学校不能直接作为承接主体，只能委托第三方具体实施。由此反映出当前国务院各部门在制定相关政策仍缺乏必要的协调，仅从本部门角度考虑问题，缺乏政策制定的严谨性，这也更反映出当前制定更高位阶政府购买公共体育服务法律规范的必要性和紧迫性。

根据上述几个政策性文件规定，以及《政府购买服务管理办法(征求意见稿)》有关表述可以看出，《政府购买服务管理办法(征求意见稿)》试图在有意纠正或调和各部门政策性文件出现的问题，即公益一类事业单位并非绝对不能成为政府购买公共体育服务的参与主体，只是在当前我国社会基本公益服务事业尚不完善的时候，公益一类事业单位首先必须承担起社会公平的责任，如果条件成熟，在该类单位能够确保实现自身承担的基本公益职能时，可以逐渐承接政府购买公共服务。

3 政府购买公共体育服务的地方性政策法规

3.1 地方性政策法规概况

2007年深圳市政府就已经开始了向社会购买公共服务的尝试，并出台了《关于加强社会工作人才队伍建设推进社会工作发展的意见》等指导性文件[8]。首先出台界定购买公共体育服务范围规范性文件的是江苏省常州市，常州市于2013年出台了《常州市关于购买公共体育服务的实施办法(暂行)》，其中对购买范围进行了原则规定，并列举了11项购买服务内容。2016年常州市又出台了《常州市向社会力量购买公共文化体育服务实施办法(暂行)》(常宣通〔2016〕23号 常财教〔2016〕4号)，这次对购买范围的确定参考了《关于做好政府向社会力量购买公共文化服务工作的意见》的规定，但在大类上增加了“公共文化体育管理服务”。期间，2014年江苏省体育局、江苏省财政厅还联合公布了《江苏省本级向社会组织购买公共体育服务暂行办法》，并列举了开展群众体育活动和青少年体育活动等5类购买内容。

2016年，无锡市、沧州市、萍乡市、嘉兴市等地方还陆续发布了本级政府购买公共体育服务的政策性文件，对购买范围进行原则性规定，或公布了购买的指导性目录。截止2017年，上海、安徽、四川等三十多个省市制定了本级政府有关购买公共体育服务的政策性文件或地方法规[9]。

3.2 政府购买公共体育服务地方性政策特点

目前公布的购买范围或指导性目录地方政策性文件总体呈现出以下特点：第一，以《关于做好政府向社会力量购买公共文化服务工作的意见》为蓝本确定本级购买内容和指导性目录；第二，与国家层面的指导性目录相比，地方购买内容和指导性目录均有所扩大。如无锡市的指导性目录在国家5大类上又增加了“公共体育辅助及技术性服务”，分类项目总数也增加到了27个。而嘉兴市更是将购买范围扩大至9大类，将“组队参加省及以上体育赛事活动”也列入政府购买范围；第三，购买内容确定主体不统一，随意性较大。既有本级财政和体育等部门联合制定，也有地方体育局、财政局单独制定，指导性目录也并非是《政府购买服务管理办法(暂行)》所规定的仅限于本级财政部门制定，既有财政局单独制定，也有财政部门与其他部门联合制定；第四，购买范围的确定过程尚不严谨。针对本级政府购买公共体育服务范围界限的确定只能依据当前的政策性文件，增加或减少购买内容并没有配套标准进行指导。同时，购买范围确定主体的随意性导致各地在制定具体购买内容呈现不同的倾向性。此类问题出现的主要原因仍是国家层面的政策法规不健全，缺乏顶层设计，内容存在不一致甚至矛盾现象所致。

4 结语

从当前国家和地方层面制定的各项规范性文件来看，内容已经非常丰富，也逐渐理清了确定购买公共体育服务内容的基本原则、主体、程序等基本问题。政府购买公共体育服务的立法时机已经逐渐成熟，应适时出台高位阶法律对政府购买公共体育服务行为进行规范，使政府真正做到依法行政。政府购买公共体育服务立法应依据政府固有职责、关键职责、与政府固有职责紧密联系的职责对购买的排除性范围、明确性范围、裁量性范围进行明确说明。