民法典编纂之我闻我见我力

杨遂全

四川大学

2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》是新中国第一部以“法典”[1]命名的法律。其编纂过程，是一个浩大的历史工程。我作为从事民商法学习、研究和相关教学近45年的老者，有必要将自己参与和所见所闻的编纂经历记录一二，以告后人。

在1978年考入西南政法学院（后改为大学）法律系之前，我在西藏自治区公安局（后改为厅）工作了一段时间，接触过很多政治、刑事案件。本科入学后，基于对“文革”的思考和公安经历，确定以后以研究民事法律为业。所以，在读本科时就有意识地多接近民法教研室的老师，如因多次参加民法起草而被誉为中国“当代民法史的活化石”的金平老师及现已过世的杨怀英恩师。他们都时常提到新中国成立后，我国于1954年、1962年、1979年三次启动制定和编纂民法的相关工作。[2]金平老师直接全程参与了全国人大常委会组织的这三次民法起草工作。杨怀英老师在不同场合分别参与了这三次民法起草的研讨。1981年在我本科提前毕业考入西南政法学院民法硕士研究生之后，这两位老师是我的导师和导师组成员。我个人直接参与了2001年和2015年启动的这两次民法起草研讨会，2002年分别在北京人民大会堂和四川省两级人大组织的研讨会和专家组发言。前后几十年的有关见闻，回忆起来，感触良多。对前两次的民法起草工作和过程，我只是耳闻居多，所以，在此合并阐述我所知道的一些相关资料。另外几次，我将在下文分别具体叙述。

前两次民法起草工作的耳闻和亲自收集相关资料的回忆

关于我国第一次民法起草工作的许多故事，更多的是来自于金平老师的几次讲座和课堂讲授。1954年，全国人大常委会组建了以法制工作委员会主任王明领衔的工作班子，组织起草《中华人民共和国民法》。其中第5 次草稿向西南、中南、华东、北京4 所政法学院的民法教研室及中国人民大学、北京大学、复旦大学等9 所大学法律系民法教研室及全国其他30 个单位征求过意见。1956年12月，全国人大常委会完成了《中华人民共和国民法（草稿）》的草拟工作。该草案包括总则、所有权、债和继承，加上附则，共5 编525 条。[3]杨怀英老师在平时给我们指导时也经常谈起她们参加民法讨论时的一些争论。可能一些细节，老师们都不一定记得了，但学生们却记忆犹新。

除了两位老师都讲到的当时有人主张学苏联初期立法，要在全社会一概废除遗产继承制度以外，还听说要学习苏联的农村集体农庄和城市的供销合作社制度来确定社会的基本财产权制度。为此，我在写本科和硕士论文时在两位老师的指导下专门分析了苏联废除遗产继承制度的理论来源。西南政法学院民法教研室邓大榜老师是我的本科毕业论文《论法定继承》的指导老师，他开始不是很注重这个问题。杨怀英老师却针对民法起草过程中的争论，主张苏联废除遗产继承的过程和理论一定要写进论文中。据两位老师讲，第一次起草的民法草案没有来得及进行后续立法程序，就开始了反右运动，争论中的集体农庄制度和合作社制度后来影响了我国的人民公社化运动和城市的供销社制度以及社会主义改造运动。

为了让我们全面了解第一次民法起草的内容和相关理论依据，杨怀英老师向我们推荐了“根据民法草案和早期苏联民法的成果，由中央政法干部学校编纂、法律出版社于1958年出版的新中国第一本民法学讲义”——《中华人民共和国民法基本问题》。我于1980年费尽九牛二虎之力才从河南家乡托人，从时任最高人民检察院检察员杨书文（后曾任最高人民检察院反贪局副局长，2018年退休）的家人杨和平手中找到这本书。至今，仍然保留着。金平老师授课时也反复提到过这本讲义。几百页的讲义尽管纸张已经发红了，但从内容却可以发现《中华人民共和国民法典》中一些基本条文的法理来源。第一次起草的草案也奠定了现在民法典和各高校民法学讲义的基本框架。我实际核对了一下《中华人民共和国民法基本问题》一书的内容，它确实和1954年第一次起草的民法草案相差无几，直接影响到了我们现行的民法典。至今，诸多学者在回忆民法典的制定过程时，无不提起这本讲义的历史功绩。

1962年，全国人大常委会组建了以中国科学院法学研究所所长孙亚明等人领衔的工作班子，第二次起草民法。1964年7月，该班子起草了《中华人民共和国民法（试拟稿）》，共3 编（“总则”“财产的所有”“财产的流转”）24章262 条。金平老师参加全国人大组织第二次民法的起草后，向民法教研室传达了一些相关信息。对比我们在1979年本科学习的西南政法学院内部印制的《中华人民共和国民法讲义》，两者有很大的差别。可以说第二次起草的民法草案影响很小，甚至可以忽略不计。

据杨怀英老师说，在前两次起草民法时对要不要完全学习苏维埃民法立法体例，将“婚姻家庭法”独立出来，还是有很大争论的。和前两次起草的民法草案大的结构也相仿，我国至今仍然是把婚姻法学作为单独的一门法学学科，与民法学并列。所以，我们在读本科和研究生时所收集到前两次起草民法所参考的材料和讲义都没有婚姻法和人格权法的内容。《中华人民共和国婚姻法》已经先于《中华人民共和国宪法》，根据《共同纲领》在1950年颁布实施。人格权法却是在2001年启动第四次编纂工作之后才增加的内容。前几次起草过程中，都没有人格权的规定。事实上在1986年决定先行颁布民法通则时已经加入了一节“人身权利”[4]。

当时，为了讨论清楚继承法的有关问题，我独立翻译了《二十国家庭法继承法简介》一书，在西南政法学院内部出版。部分内容为相关学者在论证民法相关内容时使用。

前排左起:杨怀英老师、金平老师；后排左起:本文作者、禄正平、王卫国

第三次民法编纂的间接参与和收获

第三次民法的起草工作虽然没能最终完成，但民法通则的颁布，明确平等主体之间的财产关系和人身关系属于民法调整；明确民事主体享有广泛的民事权利，这两点令民法通则成为改革开放进程中的里程碑，也是中国特色社会主义法律体系建设中的里程碑。此次编纂工作启动后，我国先后修订了婚姻法，颁布了继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法等民事单行立法，逐步形成了比较完整的民事法律规范体系。[5]

在我1978年考入西南政法学院时，刑法还是草案。1979年刑法通过以后，全国人大就再次提出制定民法。据金平老师和杨怀英老师讲，当时全国人大对制定民法，还是制定经济法，争论很大。我在1981年考入西南政法学院研究生时，听全国人大常委会法制工作委员会顾昂然主任讲，不仅要制定民法，还要制定经济法。当时，主要是社会各界对私有财产保护的程度如何确定、计划经济应否和商品经济结合争议比较大。我直接参与了民法和经济法调整对象的相关讨论，曾经为《重庆日报》（印象中在1983年的7月和8月）有关专栏撰写过关于各种财产分割的原则和婚姻家庭财产在民事领域如何区分的文章。1983年，围绕着民法和经济法之争，我和同寝室的民法研究生赵万一（曾任西南政法大学民商法学院院长）、吴卫国（曾任重庆市人大法制工作委员会负责人）都撰写过与民法起草和经济法如何区分的论文。他们两人比我低两个年级（西南政法学院研究生班当时实行跨年级居住，据说是为了以老带新），都发表了一些有关民法调整对象的文章，有些只是在有关的研讨会上宣读了。

当时，金平老师和杨怀英老师对民法调整对象的讲授，使我们站在商品经济民法的角度，进行了深入研讨。在与我们同届的王卫国（曾任中国政法大学民商法学院院长）、禄正平（曾任兰州大学法律系主任）等同学的讨论中，我们一致得出了民法调整横向经济关系，经济法调整纵向经济关系的结论。对人身非财产关系的理解，仍然只限于财产继承法。

从1981年起直到1986年颁行民法通则，包括我们后一届的民法研究生周强（现任最高人民法院院长）、刘晓星（曾任西南政法学院副院长）、伍载阳（曾任广西高级法院副院长）等，全国那几届的民法研究生基本上都是围绕着如何制定民法在进行学习、研讨和撰写论文。值得一提的是，全国民法师资班和婚姻法师资班分别在西南政法学院举办。佟柔、江平、杨振山、周、杨大文、关怀等全国著名学者云集西南政法学院讲课。我们民法研究生必须学习每一堂课。其中各位专家们对民法的制定，各抒己见，见仁见智，各领风采，基本上奠定了民法通则作为民法大纲的主要内容。

改革开放之初，对婚姻法是否应当纳入《中华人民共和国民法》，争议更为激烈。在杨怀英老师的指导下，我专门向《法学季刊》1984年第2 期（即现在的《现代法学》杂志）投稿，发表《婚姻本质是两性结合的伦理关系》一文，批驳将婚姻完全契约化和性关系化的“性解放”思潮及将婚姻完全等同于爱情的观念。事实上，当时我的文章主要是为了强调亲属伦理关系等人际关系也应当是平等主体之间的社会关系，不仅仅是双方喜欢或爱情作为唯一的维系纽带；爱情只是基础，不是婚姻的全部。所以，一直到90年代末，我先后在国家权威期刊《法学研究》和其他核心期刊撰写了近10 篇文章深入分析论证自己的主张，坚持婚姻和亲属关系应该纳入民事关系范畴[6]，它是最基本的民间关系；国家干预应当尽可能地合理化。[7]应当说最终把婚姻家庭编回归到我国的民法典中，我还是出了一些力的。

第四次起草民法

2001年，全国人大常委会法制工作委员会组织第四次起草民法工作。2002年年初，由全国人大常委会法制工作委员会民法室拟定《中华人民共和国民法（草案）》（室内稿）。2002年12月23日，九届全国人大常委会三十一次会议对条文总数为1209 条的民法草案进行了一次正式审议，这在新中国的立法史上也是第一次，但因条件所限，最终并未继续推进民法的整体编纂工作。[8]

2001年年初，为了讨论婚姻法的修改和研究婚姻家庭法应否纳入民法，我又撰写了多篇学术论文。其中发表在《中国法学》杂志2001年第1 期上的《论国家保护婚姻家庭的宪法原则及其实施》一文，提出了婚内与他人同居既侵害了婚姻关系，也侵害了社会秩序，所以应当保留破坏军婚罪和民事的侵权赔偿责任。尽管这一主张没有被吸收进民法典，但至今我仍然主张夫妻无过错方可以向姘居的第三人提起民事受害赔偿，可以引用民法典关于共同侵权的法律规定。2001年，我还参与了全国人大常委会法制工作委员会民法室委托中国法学会婚姻法学研究会在中国人民大学组织的婚姻法修改研讨会，实际上这是在为民法典的一编做准备。在中国人民大学召开的这一次专题研讨会，我们大部分人赞同将亲属法内容纳入民法。

2002年春天，根据全国人大常委会法制工作委员会民法室的书面通知，我参与了全国人大常委会法制工作委员会民法室在北京人民大会堂组织的“民法亲属编”部分的起草研讨会。当时的民法室领导河山和民法室的王瑞娣、段京莲组织了专家讨论和撰写室内稿。在这次研讨过程中，时任中国法学会婚姻法学研究会会长、中国政法大学的巫昌祯老师（已病故），当时指定我负责起草《中华人民共和国民法（草案）》的“亲属编”“一般规定”之后的亲属通则一章。该章的稿子专家意见稿只有几条，现在民法典把这一章吸收了两条，合并到民法典婚姻家庭编“一般规定”第1041 条两款之中了。[9]我根据我之前已经公开发表的两个观点明确提出，既要保护“公民生育权”，又要保护“夫妻共同生育权”。我之前发表的这两个观点，一个公开发表于《中国人口法律制度研究》（法律出版社1995年版）一书，一个公开发表在张贤钰教授（时任华东政法大学民法教研室主任）主编的司法部法学教材编辑部统编教材《婚姻家庭法教程》（法律出版社1995年版）一书中。尽管当时没有得到全国人大常委会法制工作委员会民法室的认可，但是加深了我对生育权民事权利化的认识。在人民大会堂的这次起草会议上，河山还提出：我们还可以就民法继承编提出具体建议。我当时就明确提出了扩大法定继承范围至侄子女外甥子女（当时强调独生子女容易使老人失独无人扶养无人继承财产）和扩大近亲属至共同生活的儿媳女婿的主张，而这一主张在民法学界和社会各界的强烈呼吁下，最终被纳入了民法典。人民大会堂会议后，我在北京逗留了几天，还和北京的几位婚姻法大家面对面交流了民法亲属编今后如何完善的问题。

回到成都不久，我又参加了四川省人大举办的《中华人民共和国民法（草案）》专题研讨会和座谈会。在去北京开会之前，四川省人大常委会法制工作委员会发给了我一本成型的全国人大常委会法制工作委员会初步审议的该草案1209 条的纸质文本和会议通知。后来，我参与的各项研讨活动，都是这个版本。这个版本第一次列了“人格权法”和“亲属法”进入民法。由于四川省人大的会议没有其他文字资料和照片，具体讨论的细节，我记得的已经很少了。

当时全国人大常委会法制工作委员会民法室发给本文作者的参会通知复印件

四川省人大常委会法制工作委员会发给本文作者的会议通知(会议的具体日期该通知没有标明)

为了解决2002年《中华人民共和国民法（草案）》存在的一些突出问题，我先后在国家权威核心学术期刊《法学研究》发表了两篇论文专门论述民法典相关立法的基本问题。其中《法学研究》2003年第2 期刊登的《现行婚姻法的不足与民法典立法对策》明确提出将婚姻家庭法归之为民法典之中，很多学者在讨论民法婚姻家庭编时引用了该文。该文提出的诸多解决婚姻家庭现实问题的立法建议都被纳入了民法典婚姻家庭编。《法学研究》2006年第2 期刊登的《民商事登记改革与法定公证》一文明确提出民法典要界定清楚公权力和私人权利的界限，不能让国土局作为不动产登记国有土地出让的合同当事人也是监管和土地使用权证书授权人，“不能让国土局既是裁判员又是运动员”；对其他民事权利和民事行为应当尽可能尊重民事主体意思自治和“权利外观原则”予以保护，权利自身可以通过外观自证的尽可能地不以行政登记为有效条件。事实上，民法典在颁布时基本上确认了这一法律原则。

为了在民法先制定单行法的过程中发挥作用，我在中国驻法使馆随任期间参加了全国人大常委会法制工作委员会委托使馆教育处收集研讨《法国民法典》的工作。在留学生相关会议上给留学生讲了民法立法研究的方向和主要争议点。与此同时，在法国撰写了《中国之路与中国民法典——不能忽视的100个现实问题》，由法律出版社在2005年出版。在该专著中，我明确提出了破除拿破仑个人主义的立法意识，树立长久适用的立法历史观的主张；吸取《法国民法典》保持法典长期稳定，保持条文编号长期不变的历史责任（法典的条文编号如果经常变化，其他引用民事基本法的单行立法或刑事法律及诉讼法律很难适应频繁的条文编号调整和司法科学化）；主张确立“生命权至上和人身权优先”和保护劳动力产权平等的基本法律原则；强调使用“人身权法”作为民法典分则第一编的名称，比“人格权法”的名称更科学；明确指出亲属编作为两人以上人身权和一般人身权并列的合理性。这本专著的很多主张被纳入了民法典的条文中。

此外，为了讨论在民法制定之前先行单独立法的物权法和侵权责任法，我在2007年专门在法律出版社出版了《比较民商法学》一书，借鉴中外新型物权和新型民事纠纷调控经验，在专著中探究了城乡一体化房地产市场制度和城乡一体化人力市场制度。为此，我先后申请到国家社科基金重大研究专项项目《平等公正核心价值观融入产权保护立法研究》和国家社科基金重点项目《农村房地产权城乡间流转与遗产继承》以及国家社科基金一般项目《“小产权房”处置与土地制度创新》。同时，参与了当时名为国土资源部、农业部、司法部立法局等几个部委起草的相关条例。这些研究和立法参与，对民法典相关立法条文的形成，或多或少地起到了一定作用。由于我参与这些研究和立法活动往往是以法律经济学博士生导师的身份参与的，法学界学者则知之甚少。

2017年1月7日，民法典婚姻家庭编第一次起草研讨会会场

第五次起草民法典

2014年10月，党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出“编纂民法典”。2015年全国人大常委会法制工作委员会决定启动编纂民法典工作，将既有的物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等民事法律和制度进行系统性逻辑整合和条文修订。根据立法计划安排，先行颁布了《中华人民共和国民法总则》，然后深入讨论了人格权编是否和如何进入民法典的主要问题。

根据中国法学会民法学研究会民法典编纂组的安排，中国法学会婚姻法学研究会婚姻家庭编项目组三次专门在北京召开起草和研讨全国人大常委会法制工作委员会民法室起草的婚姻家庭编稿子。2017年1月7日和8日，由中国法学会婚姻法学研究会主办的中国民法典婚姻家庭编立法研讨会在北京隆重召开第一次起草研讨会。会上确定了专家建议稿。我以研究会副会长身份参加的是一般规定一章和结婚一章的起草研讨。

2017年10月28日，由全国人大常委会法制工作委员会民法室派员参加其民法室室内稿讨论会。会议把专家稿和室内稿进行了逐条比较。部分学者坚持把监护一章纳入婚姻家庭编。会上，我主张至少写一条有关私人之间生育关系（即公民个人生育民事权利）相关的条款，以免将来计划生育从公法领域退出，相关法律关系和行为规范无处可归。

本文作者（前排左一）参加民法典婚姻家庭编立法研讨会

2018年4月20日，由全国人大常委会法制工作委员会民法室派员参加全国人大常委会法制工作委员会委内稿讨论会。会议针对委内稿进行了逐条研讨形成了专家组意见。委内稿讨论会上，一些学者提出了降低法定婚龄和增加协议离婚冷静期的建议。我当时提出了变离婚后经济困难帮助制度为全面的家务贡献补偿和离婚后的生活水准保持义务，以鼓励和顺应妇女生育多胎的必然要求，避免我国人口大幅度断崖式下降带来不必要的社会弊端。

2019年春天，我参加了中国人民大学和全国人大常委会法制工作委员会联合举办的民法典婚姻家庭编和继承编送审稿的研讨会。全国人大常委会法制工作委员会民法室段京莲等同志到会，参与相关条文讨论，并与学者们交流。中国人民大学法学院院长王轶教授主持会议。我在会上重点强调了几编的选题，特别是共同侵害夫妻共同生育权和婚内同居请求权，对婚姻家庭财产市场化的倾向予以批驳，特别指出家庭共同生活需要应当作为婚后孳息和个人经营是否属于夫妻共有财产和共同债务判定的依据。

2019年公布民法典征求意见稿之后，我先后组织了多次相关研讨会和专家讲座。特别是邀请我的博士生导师梁慧星老师（中国社会科学院首批学部委员、中国社会科学院研究生院教授）到四川大学作关于民法典征求意见稿讲座。为了让学生能够了解对民法典的各种不同学说和主张，我们又邀请了中国人民大学法学院石佳友教授到四川大学法学院专门对人格权编及法国的相关规定作了一次讲座。两种意见的碰撞，加深了我国社会各界对民法典特别是其人格权编的深入了解。

在讨论民法典物权编时，我曾经向有关机构负责人提出：中国改革开放之初有性价比较高的劳动力和土地资源，才吸引其他地区的先进技术和投资到中国来。乡村振兴在不影响粮食安全的前提下，通过对集体土地和高技能农民工返乡的政策支持，是能够达到振兴目标的。基于此，我在《中国土地科学》等杂志撰文主张，民法典应当同时肯定“宅基地三权分置”，与承包地的“三权分置”同时入法。对此，民法典作了部分吸收。

据我在20 多个国家调研情况来看，低层节能小宅院产权式住宅是发达国家城乡绝大多数民众的选择。以人民幸福为本的宅基地产权制度改革应以此为长远目标。在具体实施过程中集体组织拆农民工有100%产权、“季节性阶段性闲置”的房屋，必须法定由所有权人100%的同意。我个人主张《宅基地使用及管理条例》所确立的宅基地产权模式应当尽可能地多样化。当前，我正在积极参加上述这两个条例的立法工作，以继续努力完成民法典编纂未完成的任务，推动我国未来的经济增长点乡村振兴能够更好地落实好民法典。特别是用民法典已经肯定的建设用地分层使用权，支持城乡居民联建宅基地房，应对老龄化社会的到来和雾霾、热岛效应日益加剧的“大城市病”。发扬民法典编纂坚韧不拔的精神，总结好中国发展之路独特的法理，我们的民法事业会更上一层楼。

我们完全有理由相信，民法典对我们的后代幸福会提供强有力的保障，我们中华民族的法系会给人类命运共同体贡献出伟大的精神财富。