海外反就业歧视举证责任分配制度的借鉴及启示

文/沈鹏飞 徐露 黄易

举证是诉讼制度的核心内容，举证责任配置与否对就业歧视诉讼成败的意义自不待言。故而仅以一般举证规则作为就业歧视案件诉讼举证责任的分配原则基本无法满足实践中案件审理的需要，也无法对于劳动者的权益进行公正的保护。为此，根据笔者研究提出海外反就业歧视举证责任分配制度的借鉴及启示，为我国就业歧视举证责任分配提供参考[1]。

一、我国就业歧视法律的举证责任分配现状

（一）就业歧视案件适用一般举证规则

由于我国将就业歧视案件视作民事争议的一种，故在审理就业歧视案件中也普遍适用《民事诉讼法》规定的“谁主张，谁举证”的一般举证规则[2]。但就业歧视案件与一般民事争议不同，就业歧视案件是劳动者和企业之间的对抗，两方当事人在地位上具有不平等性，在已经建立劳动关系的就业歧视纠纷中，当事人之间还具有从属性[3]。由于以上特征导致劳动者在诉讼实践中会遭遇各种各样的阻碍。其中比较突出的就是劳动者难以提供充分的证据来佐证自己主张的事实，即劳动者存在举证困难。

（二）就业歧视案件难以适用举证责任倒置

我国现有法律法规中关于就业歧视案件可以适用的举证责任倒置的规定是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，根据该条规定，在就业歧视案件当事人之间的举证责任不能确定时，法官可以根据公平和诚实信用的原则，结合双方当事人的举证能力等因素，综合判断以确定具体的举证责任由谁承担。此规定虽然给就业歧视案件提供了举证责任倒置的可能，但是在司法实践中却较难适用。这一规定赋予法官自由裁量权，但规定内容过于宽泛，缺乏统一的执行标准，使法官有可能滥用职权、牟取私利，不利于维护当事人的合法权益。

二、关于海外就业歧视案件的举证规则

大陆法系国家的法律赋予了法官较大的证据调查的职权，因此与之相对应的是较高的证明标准。而英美法系国家由当事人主导诉讼程序的进行，采取“优势证据”的证明标准。两种法系中对于证明责任的分配都有优势之处。欧美日等国家拥有较完善的反歧视立法系统，而有效的举证规则保障了反歧视法在司法实践中的顺利运行，也取得良好的社会效果。文章将分别介绍部分典型国家的举证模式。

（一）美国的“三阶段举证法”

美国根据歧视对象的不同，将就业歧视分为个体差别待遇歧视（直接歧视）和差别影响歧视（间接歧视）。两种歧视的举证责任分配模式虽有细微差别，但总体而言均要遵循举证责任原则——“三阶段举证法”。“三阶段举证法”是美国联邦最高法院在著名的麦克唐奈案(Mcdonnell Douglas Corp .V. Green）中所确立起来的举证模式。关于“三阶段举证法”的内容如下：

第一步，由雇员提供受到雇主歧视的初步证据，证明其符合雇主提出的招聘要求，但仍未被雇用，从而得出遭受歧视的合理推断。如在1979年的判例中，雇员们认为，雇主排除了因吸毒而接受治疗的求职者，这对西裔和非裔求职者是一种歧视。但未能证明这两个群体中存在戒毒治疗的比例特别高，因此不能证明这一规定构成种族歧视。第二步，由雇员完成初步证明后，举证责任并转移给雇主。雇主为了驳斥雇员提出的合理歧视推断，其必须提供所谓的“中间阶段证据”，证明自己拒绝雇佣不是基于歧视，而是基于善意职业资格。在雇主和雇员皆完成第二阶段的举证后，倘若法官依旧觉得案件有争议，则案件将进入实质审判阶段。最后，由雇员重新承担举证责任。雇员须证明雇主提出的理由事实上是掩盖其歧视的借口，雇员也可直接证明雇主实际上因为歧视意图的影响而拒绝雇佣原告。当然，这并非意味着雇员必须证明雇主拒绝雇佣原告带有歧视性的动机。美国《民权法》第七条明确规定禁止任何雇佣中带有歧视性动机，同时也禁止其结果，因此倘若求职者不能享有平等的就业机会、工资及晋升等平等待遇是因为某些与个人能力无关的因素，那么这些与个人能力无关的因素仍然构成歧视。

（二）欧盟的“抗辩”举证法

在欧洲一体化进程中，欧盟发展出了自己的反歧视法。《欧盟（欧共体）条约》作为欧盟及前身欧共体的最高法律，其关于反就业歧视原则的规定对各成员国有重要的指导作用。考虑到雇员举证难问题，欧盟的反就业歧视法在举证的初步阶段维护作为弱势一方雇员的利益。故而法院对双方举证责任的分配采取以下方式：如果可以从雇主的行为中推断出存在就业歧视，则应由被告人进行举证，从而推翻上述推断，证明自己的行为确实是因为其他原因。具体而言，依据欧盟的反歧视指令，只有当被告能证明其作出的规定、标准或行为是为了实现某合法目的之适当和必须方式，才可作为所谓抗辩事由。

（三）荷兰的举证责任倒置法

荷兰在反就业歧视的举证责任分配上采取的就是举证责任倒置，且保护的对象更广泛，包括就业歧视中的员工也包括被歧视的消费者，但结果表明荷兰采取的该项举证责任原则极大推动了雇主方在雇员招聘录取方面的程序改革。

在就业歧视案件中作为原告方的雇员，相对于雇主来说天然处于劣势地位，因此，欧盟于1997年发布了《性别歧视案例中举证责任的指令》，其中规定举证责任倒置的举证责任分配方式。虽然或许加重了雇主的举证责任，但基于利益和公平衡量，这种举证责任分配方式更好地维护了相对而言处于劣势方的雇员利益。其后在《荷兰平等待遇法》第十条对此作出了回应，荷兰法院及平等委员会在处理歧视案件中秉持这一原则，将保护的重心向弱势方倾斜。其具体做法是，在歧视案件的投诉中倘若雇主无法证明其实施的行为并非歧视，或者其所采取的政策和标准不透明、不明确，则倾向认定雇主所实施的行为构成歧视。

（四）日本重点领域的举证责任倒置法

日本1985年的《雇佣机会平等法》以及1997年修正案均未对举证责任进行规定，在2006年修正案中也没有进行明确规定，但是在间接歧视、禁止解雇怀孕及生育后未满一年的女性劳动者等领域，日本实质上已经确定了举证责任倒置。根据规定在女性劳动者怀孕和产后一年内被解雇的，雇主若无法提供证据证明解雇行为与怀孕、产假等行政法规禁止的事由无关，辞退无效。在这种情况下，只要雇员证明解雇行为发生在其怀孕和产后一年内，则接下来的举证责任将由雇主承担。除此之外并无其他关于特殊举证责任分配的规定。

三、我国就业歧视诉讼的举证责任分配建议

对海外的就业歧视诉讼举证分配责任进行研究，理论意义上在于对于我国的就业歧视诉讼案件的举证责任分配提出自己的经验和思路。根据对以上举证责任分配制度的探究，对我国的就业歧视案件的举证责任分配提出自己的建议。

（一）建立完善的反就业歧视法律制度

关于就业歧视我国立法上尚未有明确的定义，但是一些国际公约和理论界的一些学者早已给出了关于就业歧视的定义。如有的学者认为就业歧视是指用人单位、人力资源服务机构，基于民族、种族、性别、宗教信仰等对劳动者进行差别对待，损害其均等就业机会或获得平等待遇的行为。在此基础上，应当效仿美国、日本等国家，将就业歧视分为直接歧视和间接歧视。在直接歧视中，原告应当为其诉讼请求进行举证证明，被告应当为其没有实施歧视进行举证证明；在间接歧视中，原告应当首先提供间接证据，证明被告实施了法律禁止的歧视行为。此时，如果法院认为原告的证明不成立，被告不需要提供证据，本案审理到此为止；如果原告的证据成立，被告需要证明该决定是出于合法的商业目的所作出，其后由原告证明被告的理由是为了摆脱自己实施了歧视行为的借口，若原告无法证明则需承担不能举证之后果。

（二）为就业歧视案件设置专门的举证责任分配制度

招工阶段的就业歧视案件毕竟没有建立劳动关系，在很多程序方面均具有衔接上的不适应性。例如，劳动争议纠纷适用仲裁前置，而招工阶段的就业歧视由于没有建立劳动关系，在制度上的配置无法适用劳动争议诉讼。同时，借鉴海外对于就业歧视案件的解决思路，为就业歧视纠纷案件的举证责任分配进行专门规定。无论是借鉴荷兰、参照某些特殊的侵权责任的完全举证责任倒置，还是借鉴美国的“三阶段举证法”，从案件当事人地位出发，结合特殊案情，从更有利于保护受歧视劳动者的权益出发，确立结合中国国情、有可操作性的举证责任分配制度。

（三）确立反就业歧视举证责任分配的一般标准

第一，主张权利或者法律关系的一方应当对其主张的法律要件承担举证责任。例如，在直接歧视案件中，劳动者主张用人单位实施了歧视行为，应当由劳动者对该行为属于歧视行为承担举证责任。第二，主张权利或者法律关系变更或者消灭的一方应当对所主张的法律要件的事实承担证明责任，否认变更或者消灭的另一方应当承担证明责任。在间接歧视案件中，劳动者应当首先提供证据，证明用人单位实施了法律禁止的歧视行为，用人单位应当证明其行为符合商业目的，即被告人应当提供对该权利的发生阻碍的事实证据。

综上，我国的一般举证规则作为就业歧视案件诉讼举证责任分配原则，基本无法满足实践中案件审理的需要，这就要求我们建立新的举证责任分配标准。可以借鉴日本、欧盟等国家和地区的经验，确定我国就业歧视举证责任的标准。