中美经贸协议间接敦促中国企业构建刑事合规

◎ 文《法人》特约撰稿 娄秋琴

2020 年初始，备受关注的中美经贸磋商迎来了第一道曙光。

在长达20 个月的博弈之后，中美两国经贸团队在平等、相互尊重的原则上，就第一阶段经贸协议文本达成共识，并于2020 年1 月15 日（美国东部时间）在美国华盛顿签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《协议》）。

《协议》文本内容整体包括了知识产权、技术转让、食品和农产品贸易、金融服务、宏观经济政策、外汇监管、扩大贸易、争议解决以及最终条款等8 个章节。此阶段性成果的达成，将会对两国企业今后的投资与贸易活动产生巨大影响，并且很可能直接影响具体的商业模式和行为方式。

由于《协议》内容涉及到诸多法律规范问题，因此，中国企业提前做好合规审查，尤其是刑事合规审查，这将有利于防范刑事法律风险。

商业秘密和保密商务信息

知识产权贸易是中美两国高度关注的内容，也是第一阶段贸易协议的核心内容。《协议》在商业秘密保护、与药品相关的知识产权、专利有效期的延长、电子商务平台上的盗版与假冒、地理标志、盗版和假冒产品的生产和出口、恶意商标、知识产权案件司法执行和程序、双边知识产权保护合作与履行、技术转让等方面，均达成了共识。

总体而言，加强知识产权保护是大势所趋。中国现行的法律制度必将伴随着这些协议的履行发生连锁反应，进而进行修订、更新。未来，因侵犯知识产权而触发的法律风险将越来越高，这就要求相关企业针对知识产权保护，构建更加严格的合规制度，以避免违规甚至犯罪风险。

以商业秘密为例，我国刑法和反不正当竞争法规定的商业秘密，主要包括技术信息和经营信息，比如设计图纸、生产配方、工艺流程、技术诀窍，属于技术信息；客户名单、货源情报、产销策略，属于经营信息。这些信息都直接关系到信息持有人的竞争地位，所以被界定为商业秘密。而此次中美贸易协议约定，商业秘密除了以上这两类信息外，还包括商务信息的保密，诸如：任何自然人或法人的商业秘密、流程、经营、作品风格，或设备，或生产、商业交易，或物流、客户信息、库存，或收入、利润、损失，或费用的金额或来源，或其他具有商业价值的信息，并且，披露这些信息可能会对该信息的自然人和法人的竞争地位造成极大损害。

从这一点上来看，这显然扩大了我国刑法和反不正当竞争法对商业秘密范围的解释。因此，企业在构建合规体系的过程中，应当将可能影响竞争地位的商务信息纳入到保护范围之内，同时也应当尽量避免使用其他企业的商务信息，从而防范相应的法律风险。

启动刑事执法门槛

在中国的司法实践中，权利人如果发现自己的商业秘密被侵犯，不管是提起民事诉讼还是刑事控告，通常需要举证以证明侵权人侵犯了自己的商业秘密。如果举证不能或者举证不力，往往会有败诉或无法启动刑事调查程序的可能。

但此次中美贸易协议，对商业秘密侵权案件实施举证责任倒置机制，大大加重了侵权一方的举证责任。这就要求与商业秘密权利人生产相同或相似产品的企业，必须构建严格和完善的合规体系，对生产和销售过程合规化、对生产和销售所依据的信息来源合规化。杜绝披露或使用他人的商业秘密，才能应对在新形势下所要求的举证责任，通过列明合规体系证明自己没有侵犯他人的商业秘密。

针对可能影响到人身自由的侵犯商业秘密罪的控告，我国刑法要求侵权行为必须给商业秘密权利人造成重大损失，才构成犯罪。但此次《协议》取消了将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动刑事调查的前提条件，也就是说，以往的尚未发生实际损失或者实际损失较小的民事侵权行为，也有可能被启动刑事调查。因此，提前做好合规体系有利于防范上述刑事风险。

另外，中美贸易协议对商业秘密的规范，不但影响到商业秘密保护的合规制度，而且也会影响到企业劳动用工的合规制度。根据以往的案例，引发侵犯商业秘密罪的刑事风险，以携带商业秘密跳槽的人居多。但此次中美贸易协议对于侵犯商业秘密的形式，除了中国刑法和反不正当竞争法列举的情形外，将“诱导违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务”的行为约定为侵犯商业秘密的行为，换句话说，企业在“挖人”时，如果劝导、诱使他人携带商业秘密跳槽，并进行披露或使用的，也有可能引发侵犯商业秘密的法律风险。这就要求企业对劳动用工及人力资源管理过程中，制定严格的合规制度，完善对录取通知、劳动合同、保密协议、竞业禁止协议等文件的签订。

重视合规计划

中美贸易协议在知识产权各方面达成共识的内容，都将促使中国企业加强对合规计划的重视，包括商标、软件、著作权、药品专利等方面。企业制定相应的合规计划，既可防止自己企业的知识产权被侵犯，也可防止侵犯其他企业的知识产权。特别是对于电子商务平台企业，我国的电子商务法规定电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，对侵犯知识产权行为的，应采取删除、屏蔽、断开连接、终止交易和服务等必要措施，否则要承担连带责任。而此次中美贸易协议，要求中国应当提供执法程序，使得权利人能够针对网络环境下的侵权行为采取有效、迅速行动。这样的约定，相应的义务必然会折射到电子商务平台企业。所以在制定合规计划时，这样的企业应当考虑有效的通知以及下架制度等。

除知识产权外，中美贸易协议关于技术转让、食品和农产品贸易、金融服务等方面的内容，都将不同程度地影响到中国的法律体系。中国企业作为最前沿的贸易一方，应当不断完善自身的规章制度，构建严密的合规体系，才能在新的机遇与挑战中立于不败之地。