论软件产权与著作权的比较与完善

冯月朋

摘 要： 从我国现状来看，基于世贸组织和美国的影响，对计算机软件采取了著作权保护模式，一度为我国软件行业贡献了不可替代的作用，但随着计算机技术的不断发展，著作权保护软件疲态尽显，不断涌现的新问题没有定论。当代社会是一个高度信息化的社会，在信息化社会中，其传播信息最重要的媒介就是互联网以及以计算机为核心的硬件技术，然而，计算机软件在其中所发挥的作用更是不可缺少。

关键词： 计算机软件产权;著作权;知识产权;侵权

【中图分类号】D913.4     【文献标识码】A     【DOI】10.12215/j.issn.1674-3733.2020.37.222

在定义计算机软件产权之前，应该先明确计算机软件，关于计算机软件的概念，各国没有统一的定论，但对于软件的内涵和外延，世界上大多数国家都采用了世界知识产权组织的建议。《保护计算机软件示范法条》中把计算机软件分为“计算机程序、程序说明和程序使用辅助材料”。我国也采用了其中的建议。知识产权也称为“知识所属权”指权利人就其智力劳动成果所享有的财产权利，由国家赋予权利人对其智力劳动成果在一定期限内享有的专有权和独占权。知识产权本质上是一种无形财产权，它的客体是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品，即知识产品，是一种无形财产或者一种没有形体的精神财富，是创造性的智力劳动所创造的劳动成果。计算机软件产权是计算机软件人员对自己的研发成果依法享有的在一定期限内的专有权和独占权。

软件产权的内容是存在于软件产权人与他人之间的权利义务关系。由于各国文化差异和科技发展水平不同，所以各国法律规定的软件产权人所享有的专有权利并不完全一致，但其基本内容是相同的。计算机软件产权的内容包括精神权利和财产权利两大类。软件产权中的精神权利又称人身权利，是指软件作者对其作品所享有的以精神利益为内容的权利。一般而言，精神权利具有永久性、不可分割性和不可剥夺性的特点。软件产权的财产权利包括使用权、取得报酬权和转让权。

我国已经成为了计算机软件大国，在软件制作、软件发行出版和软件商用等产业领域已经走在了世界前列，作为新兴产业的计算机软件行业，发展前景巨大。然而，计算机软件在飞速发展的同时，由于我国相关法律的滞后和制度的不完善，导致了盗版软件、非法软件、病毒软件等随之出现，不仅给软件发明人带来了巨大损失，给使用者带来了负面影响，而且对我国的软件产业发展带来了极大地危害。因此，我们必须要对这一问题加以重视，加大对计算机软件的法律保护力度，完善相关法律措施和制度，切实维护好软件发明人的权利，为使用者提供一个安全、可靠的软件环境，为我们的软件产业健康发展提供保障。

从我国计算机软件产权立法和司法现状来看，1990年9月7日通过的《中华人民共和国著作权法》，开始将计算机软件纳入著作权保护体系。国务院于1991年5月24日通过《计算机软件保护条例》，即是与《著作权法》配套的规定计算机软件著作权保护办法的行政法规。我国从而初步建立了软件产权法保护的体系。我国于2001年修订了《著作权法》，新法明确计算机软件的保护办法由国务院另行规定。国务院颁布了新的《计算机软件保护条例》。使国内法律与国际条约接轨，缩小了合理使用的范围，提高对计算机软件的版权保护水平。这一系列的法律法规构成软件著作权保护的基本法律框架。我国对计算机软件的保护从立法上已达到 TRIPS 协议的要求，目前所面临的问题主要是如何在司法实践中逐步落实并加大对软件的保护力度。由于软件的产品技术性很强，如何认定软件产权侵权及如何适用法律一直是困扰软件司法实践的难题。

软件的著作权保护，离不开对与软件的著作权侵权行为的认定，以及对被侵权的作品进行评价，主要在于弄清侵权的具体类型，判定标准，判定侵权过程中是否存在问题。软件著作权侵权类型主要有侵犯发表权、侵犯修改权、侵犯署名权等多种形式。侵犯发表权指的是软件作品未经权利人同意被权利人以外的人发布。软件著作人对自己的软件作品享有排他的公开发表权，其他任何人都无权在未得到权利人的授权情况下擅自发表原作者的作品。一旦行为人存在这种行为，便构成对发表权的侵犯。侵犯修改權即未经软件著作权人或其合法受让人的同意，对软件进行了修改或者翻译或注释，此类行为应经软件作品原始版本的版权所有者允许，允许后所修改或新增部分之版权属于创作者，否则是侵权行为。

软件产权脱胎于著作权，但又因为这个行业的迅速发展，产生了明显的特异性，需要在著作权的框架上进行特别设计。本文认为，应该从以下方向做出努力：

第1，沿用著作权中思想与表达两分法。随着计算机软件技术的发展，软件的结构日趋复杂，其思想与表达变得越来越难以区分。在一些情况下，思想和表达只是一个相对的概念，此时严格区分思想与表达并无实际意义，如当软件可供选择的表达方式只有有限几种时，就很难区分其表达和思想，对于这种情况，我国《计算机软件保护条例》采取的就是较为灵活的处理方式，认为这种情况下的表达相似不构成侵权。思想表达两分法原则在软件技术发展初期被广泛适用到软件侵权案中，但现在各国对其运用越来越谨慎。

第2，坚持“结构、顺序与组织判断法”原则。“结构、顺序与组织判断法”原则在国际上被简称为SSO原则，其中结构是指计算机软件程序中的各个组成部分，如指令、程序段、数据结构等。顺序即计算机软件程序的处理流程，指通过软件开发者的工作，让完成的软件产品先执行哪些结构、后执行哪些结构的先后次序。组织是指计算机程序的结构之间、流程之间以及结构与流程之间相互关系的总体安排，包括程序的层次嵌套关系、调用从属关系、串行并行关系等。在判定软件侵权案件中，法官和司法鉴定人员通常将计算机软件程序的结构、顺序、结构相似作为界定两个计算机软件产品之间存在实质上相似的判断依据，而不会仅因为一些不重要的表面变动而影响对其是否侵权的判定。

第3，侵权判断中考虑一般情境。一般情境法指对于为了表达而使用的标准、情境或是对处理某一特定思想、流程或发现具有共通性质的因素，以及由于软硬件规格、兼容性要求等外部因素而衍生出的表达部分均應予以滤除，过滤后进行比较，将软件程序的剩余部分与被控侵权的软件进行比较，并决定是否对有原创性的软件进行了复制，以确定是否侵权。

第4，完善“抽象一过滤一比较三步判断法”。第一步，“抽象法”，即首先要把原被告软件作品中属于不受版权保护的“思想”本身从“思想的表达”中剔除出去。如果只是创作或设计思想本身相同，即使这种相同表现为相同的程序结构，也不构成侵权。第二步，“过滤法”，即把原被告软件作品中相同且都属于公共领域内容的思想表达删除出去。对于计算机软件应过滤掉一些成分，包括涉及到的内部功能、外部事实以及取自公共领域作品的成分。第三步，“对比法”，即通过抽象、过滤之后，对原被告软件作品进行对比，如果被告软件作品所剩下的部分中仍有实质性内容与原告软件作品相同，则有可能认定侵权成立。

第5，完善侵权判定中的镜像复制法。“镜像复制法”是一个形象的称呼，是指以镜子反射的原理来判断是否构成侵权。如果两个软件产品相对应的内容是一致的，则认为是实施了复制行为，构成侵权。如果两个软件产品有不同之处，通过镜子反射的内容并非完全一致，就认为不构成侵权。但实际上以镜子反射原理来判定是否构成软件产权侵权的传统的镜像标准并不能真正起到对版权人合法权利进行保护的作用。若以这个标准来确定是否构成软件侵权，则软件的版权人很难判断自己的软件是否被侵权。因为很少会出现计算机程序和文档完全一致的两个软件，这样的侵权行为太明显，事实上侵权者都会对软件进行一定的修改。因此，“镜像复制法”原则并不利于保护软件产权人的合法权利，各国在司法实践中也鲜有采用该原则作为判断标准的。

软件最终是要为人服务的，对软件的知识产权进行保护，关系到每个使用者的切身利益。因此根本上还要从人们的思想意识入手，提高人们软件知识产权保护的法律意识。一方面，政府部门和教育部门应当注重对民众的法律教育，既要让大众了解软件知识产权对于开发者的重要性，知晓盗版软件对于自身使用和开发者利益的危害，还要让大众明确使用盗版软件是违法行为，发挥起大众抵制和举报盗版软件的热情。另一方面，政府监管部门也应当加大对违法企业的查处力度，对涉及制造和传播盗版软件、病毒软件的企业相关责任人要及时依法处理。同时，要对造成较大经济损失的不法人员要从严治理。

参考文献

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