对我国《专利法》的三种专利区别立法的经济分析

摘 要 发明、实用新型、外观设计三种专利在本质上是不同的，发明专利保护的是思想，实用新型专利保护的是体现一定思想的空间造型表达，外观设计专利保护的是以产品为载体的美学表达，三者功能不同，只有科学配置才能实现激励创新目标，这种差异决定了世界通行做法是三者独立成法，我国则是混合式立法，后果是激励效果错位，应当在《专利法》修订时将三者各自独立成篇，同时提供实用新型授权标准。

关键词 《专利法》 三种专利 区别立法

作者简介：魏晓东，辽宁大学。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.175

一、三种专利存在本质性差异

（一）历史演进上，三種专利并不是被看作同一种保护对象

专利从产生之初并无发明、实用新型、外观设计之分，都是以发明为专利权对象，甚至到了《巴黎公约》时，专利一词还仅指发明。到19世纪末，由于发明专利创造性要求较高，一些达不到发明要求的具有实用目的的技术创造得不到保护，进而为满足这些“小发明”利益群体需求，而产生了实用新型保护的概念。外观设计从概念形成之初，欧洲国家是将其作为版权保护对象的。所以，实用新型和外观设计，从开始就没有被视为与发明同等的事物，绝大多数国家都采用对实用新型、外观设计单独立法的模式。

（二）客体价值上，三种专利所追求的并非同一种价值

发明专利所保护的是发明人的思想，这个思想是为解决一定技术问题并且是创新的。实用新型，“是指对产品形状、构造或者其结果所提出的适用于实用的技术方案”。与其说是保护的思想，不如说是思想外化为三维物体的造型表达，只不过这种表达必须体现为实用功能性。外观设计的概念，则完全体现为表达的保护，是“产品的形状、图案或者色彩或其结合，富有美感的设计”，完全是美术表现的范畴。因此，发明专利的本质追求是保护实用性思想，实用新型保护的是以三维造型表达形式体现的局部领域实用性思想，外观设计保护的装饰性美术表达。实用新型专利同发明专利具有相同性质的价值追求，但范围远小于发明，同时实用新型专利体现一定的表达保护，但不追求美学表达，而是实用表达，外观设计正相反，并且保护表达的要素范围远多于实用新型。

（三）制度经济学上，三种专利的经济效果并不相同

《专利法》并不是仅为鼓励创新这一个功能，是要实现整个社会的创新和科技的提高，因此需要在权利人的利益与竞争者利益之间寻求平衡，并且要尽可能减少社会成本。这就需要在授权条件、保护强度、期限上进行平衡，针对专利自身特征设置不同的权利初始配置，尽可能的减少社会成本。判断专利保护程度是否符合社会需要，应当从专利权人的固定成本、从事专利周边发明的难度，专利给权利人带来的额外收益这些要素进行衡量。收益越高，才能驱动人们从事这些发明相关的投资，进而带动整个社会科技进步。但是如果固定成本高而从事周边发明容易，竞争者成本降低，专利权人获利就少。所以对于固定成本高、周边发明容易的发明创造保护应当采取强保护。[1]三大专利中，发明的固定成本无疑很高，并且由于发明需要充分披露，因此周边发明就容易，并且因其技术性发明的侵权救济成本也很高，所以发明专利的强保护不但能起到激励创新而且可以降低社会成本。实用新型属于某一思想的单一表达，固定成本并不高，但是这种表达的垄断则导致无法从事周边发明，因此社会成本极高，专利权人会获得不合理获利，由于它的披露属于形式上披露，社会收益也并不高。

二、三种专利的本质差异决定了调整规范的差异化

（一）调整对象的各自独立化

从目前三种专利的发达国家立法例比较看，区别性的各自独立立法是主要模式，混合统一立法仅我国、美国和我国台湾地区等少数国家和地区。虽然美国也没有对外观设计专利单独立法，但美国是先制定了单独的《外观设计专利法》后，在1952年制定《专利法》中将《外观设计专利法》条文吸收，但是在《版权法》和商标法（《兰哈姆法》）中对于有关外观设计涉及版权性保护和标识性保护陆续作了修订性补充规范。[2]美国并没有实用新型制度，美国将实用艺术品放到版权法保护，把专利发明的范围扩大，因此有些具备新颖性、非显而易见性、实用的产品形状技术方案纳入发明保护。我国仅有一部统一的《专利法》，总体是区别于发达国家普遍做法的，并未体现不同专利之间作为调整对象的独立性。

（二）规则内容的各自差异化

三种专利存在的本质性差别，必然导致对其调整规范内容是不同的。外观设计专利是为弥补版权法保护的缺漏，遵循的基本价值仍然是保护表达，对其授权应当排除功能性。实用新型专利强调弥补发明保护和版权保护之间空白，对象范围应当严格限制。我国《专利法》对实用新型与发明在创造性上差异规定就很明显。实用新型较发明少了“突出的”“显著的”要求。评价实用新型专利创造性时要进行检索的技术领域也比发明小。从功能角度，发明的保护强度最强，社会总体收益最高，发明专利授权对象范围最广、授权审查要素最多、审查程序最严，对三性审查都应该是实质审查。外观设计和实用新型保护强度都应弱于发明，外观设计的审查要素不包括实用性，是由于外观设计和实用新型的表达性要素，使得授权审查的实质性很难实现，很多表达并不能通过登记发现，新颖性判断的搜寻成本很高。

（三）救济措施的各自区别化

三种专利的保护强度不同，必然体现在侵权救济的强度不同。首先，侵权判断的视角差异。发明采用的审查授权和侵权判定阶段都是本领域的普通技术人员标准。但是外观设计专利的侵权判断视角与授权视角不相同，外观设计授权时采用专家标准，侵权判断则应采用一般消费者标准。其次，侵权构成的标准不同。侵犯发明的标准是全面覆盖标准，强调的是侵权产品必须全部落入权利要求，即使适用等同原则，也要求全部落入，而不是大部分落入。侵犯外观设计则判断是否构成近似，因此大部分相似就构成侵权，并且对比的就是外观这种形式要素。实用新型则要求全面覆盖，但对比的技术特征和外观重合。所以发明侵权构成的门槛最高，因此诉讼成本也高，外观设计则最低。

三、我国不采取独立性差异立法的弊端

（一）不利于解释立法者权利初始分配的意图

我国采取混合式统一立法模式，并未在体系上体现各自独立性。即使规范内容存在差异，但立法整体的意图表达是模糊的，尤其我国采用实用新型与发明、实用新型与外观设计在不同方面的混合立法，更使三种专利的立法者分配权利的目的表达发生混乱。我国《专利法》根据不同的专利问题采取的灵活对策，也说明立法者对三种专利的区别是清楚的。但是，除概念外的这种“两混合、一独立”模式，而且“交叉混合”，将导致在法律适用时的三种专利区别性目的消失。在具体个案需要法律解释的时候，如选择目的解释方法，会使解释法律者对立法目的很茫然。究竟是将三种专利区别对待，还是将发明与实用新型等同对待，还是将外观设计与实用新型等同，还是采用连等式的逻辑把外观设计等同于发明。很显然，这些目的解释都背离基本的三种专利本质，是错误的。

（二）不利于实现鼓励创新、提高科技能力的激励目标

只有激励创新实现的社会收益大于专利垄断带来的社会成本，才能实现专利制度的目标。而科学的配置权利是实现这一目前的首要因素。我国目前的这种混合式立法，并未体现这种科学配置。发明的权利价值应当大于实用新型，授权条件应当高于实用新型，但是我国却采用将此二专利混合不区分的模式立法，不体现二者差异，因此就造成了“申请人更倾向于弃发明专利而申请实用新型，从而导致大发明小保护;一些不具备创造性实用新型专利在当前形式审查制度下也有较大可能获得授权，这类垃圾专利提高了社会公众参与市场竞争成本;强势企业滥用实用新型专利制度构建‘专利海以加强对市场垄断，以专利无效诉讼为典型代表的权利霸权日趋严重。”外观设计专利实质是以专利保护表达，因此也同样应当具备新颖性、创造性，否则将导致外观设计专利的泛滥进而侵害公共利益。但是我国关于外观设计的授权条件却没有明确这两个要素，仅以不得属于现有设计为条件，授权条件十分宽泛。并将外观设计专利与实用新型专利的审查批准混合立法，似乎表明授权人对待二者的审查要求是相同的，这将导致以外观设计宽泛的审查要求对待实用新型专利，从而形成的激励后果是都去申请外观设计和实用新型，权利人不但创造成本低而且申请成本也低，垄断的领域公共性却高，由此导致权利人寻租收益高，社会成本却很大，社會收益为负，并且导致发明无法获得激励，形成了二者共同驱逐发明的后果。

（三）不利于强化我国专利的国际保护

我国采取的这种混合式立法，同主要专利国家的立法模式都不相同，既不是美国的二元模式，也不是其他发达国家的三法分立。这就会造成外观设计权利人和实用新型权利人国际申请程序上的繁琐和困难，世界各国专利国际申请都仅指发明专利的国际申请，不包括外观设计和实用新型的国际申请，这两种专利的权利人的国际申请成本将远高于其他国家的专利权利人，并且降低了成功率，从而导致我国这两种专利的国际竞争力的下降。

（四）不利于提高我国专利保护的水平

由于这种交叉混合式立法，导致不能形成针对性的三种专利的侵权救济措施，往往是互相参考适用对方规则，因此还是不能从本质上对受到侵权的专利权做到全面救济。如在零部件上的发明专利保护远远复杂于实用新型，首先，发明分产品专利和方法专利，在没有有效的侵权认定情形下，权利人如主张被诉侵权产品的零部件是侵犯发明专利的产品，必然要负责举证，将产品拆卸分离出该零部件同权利要求进行比对，举证成本和诉讼风险十分高昂。而实用新型主要以实用性外观造型为特征，一目了然，不需要分离出零部件，举证成本远低于发明，并且会发生举证责任转移，由此可以看出，实用新型的侵权救济胜诉远较发明容易，在同样的规则适用理念下，如果存在同一产品发明与实用新型专利权利冲突，实用新型最终会胜出，就又导致小发明排斥大发明的情况出现，也更加使权利人倾向申请实用新型专利。同样，侵犯外观设计销售规则虽然将“仅具功能性”作为排除例外，但同样无法保证正确的侵权判断。如果存在既有功能性又有整体视觉近似效果，则存在法律适用条款冲突。

四、结论

根据以上分析，提出以下《专利法》修订意见：在实用新型专利必须保留情况下，《专利法》总则部分统一适用，专门条款应采用三种专利独立成篇的模式;提高实用新型专利的审查标准，同时降低实用新型保护期限;外观设计专利侵权判定应当采用一般消费者标准;设立实用新型、外观设计相区别的无效抗辩机制。

参考文献：

[1] 李明德.美国知识产权法[M].法律出版社，2014年版，39页.

[2] 余飞峰.论我国实用新型专利制度之完善[J].南昌大学学报，2016（6）.