浅谈代理民商案件的诉讼策略

尹冬生　马伊

摘 要 诉讼是解决民商争议的主要路径，代理诉讼案件则是律师赖以生存的基本功，掌握代理民商争议的诉讼技巧，对律师而言，有着现实的需要。本文把律师代理诉讼案件的过程分为庭前准备、出席庭审和庭后补遗三个阶段，分别阐述律师在不同阶段需要掌握的诉讼技巧，旨在帮助新律师掌握并熟练运用诉讼技巧解决民商争议。

关键词 律师 民商案件 诉讼技巧

作者简介：尹冬生，四川拓泰律师事务所，三级律师，研究方向：民商法;马伊，四川拓泰律师事务所，律师助理，研究方向：民商法。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.039

诉讼是解决民商争议的主要路径，不论是刚出道的新律师，还是久经战阵的资深律师，解决争议的能力均是不可或缺的，诉讼能力理所当然构成了评价一个律师专业水平高低的基本要素。至于有部分声称只做非诉，不懂诉讼的非诉律师，笔者认为这种律师是不存在的，即使存在，也是不合格的律师。[1]笔者始终认为，具备解决争议的诉讼能力是一个合格律师的标配，诉讼能力的大小应该以法律知识为基础，借以恰当的诉讼技巧得以全面体现和升华，因此，取得律师资格或法律职业资格仅仅是具备了能够成为律师的法律知识，但尚不能当然成为当事人需要的律师。当事人需要的律师不仅仅须拥有律师资格或法律职业资格，而且还应该熟练掌握解决争议的诉讼技巧。

一、掌握诉讼技巧的意义

首先，当一名法学专业的法学生通过法律职业资格考试初入社会经过一年实习期后，在面对当事人委托的案件时，由于没有掌握科学的代理诉讼案件的技巧，难以理清案件事实当中的法律关系，难以精准提炼出当事人的诉求。即使他们着手展开工作，常常也没有头绪，不知道从何入手，付出的努力常常不能契合当事人的委托目的，难以完成一个成体系的完整诉讼方案，甚至所做的诉讼方案与当事人的委托目的背道而驰，显然，这样的努力是没有任何意义和价值的。因此，在关注当前新律师普遍存在诉讼能力不足、缺乏诉讼代理技巧的问题时，笔者总结出民商案件的诉讼代理时需要注重的方方面面，提炼成本文所称的“诉讼技巧”，要做到本文所述的这些技巧，看起来会增加律师的代理工作量，但长久以来形成习惯后，事实上却能让律师的工作更加轻松，达到更好的代理效果。

其次，民商争议案件虽然案案不同、独一无二，但是，对案件的分析、诉讼方案的拟定及对诉讼方案的执行等诉讼技巧其实都有基本的章法可循。因此，律师在办理这些民商争议案件的事务时，应该整体把握案件事实及委托目的，结合法律融会贯通，按照有章可循的工作方法做到有序办案、科学办案，有效解决争议;而不是像无头苍蝇一般乱闯乱碰，糊乱办案，使争议更加复杂，矛盾更加尖锐。笔者把诉讼过程大致分为三个阶段：庭前准备、出席庭审和庭后补遗，并在本文中分别围绕这三个阶段试着谈谈自己对律师代理民商案件应该具备的诉讼技巧的理解，希望笔者的文字能助力新律师拨开迷雾，为今后工作提供一个有益处的工作方法参考。

二、庭前准备阶段的诉讼技巧

（一）了解当事人的委托目的和基本案情

律师期初接触案件时，对整个案件情况是陌生的，需要跟当事人沟通，在沟通中了解案情，听取当事人的诉求。因为多数当事人通常不具备专业的法律知识，对案件事实和自身利益诉求的表达常常是一团乱麻，没有重点，因此，律师在与当事人沟通时，通常需要从当事人乱七杂八的陈述中抽丝剥茧，提炼出当事人准确的诉求和与当事人诉求密切相关的基本案情，这是律师做好案件的前提条件。

（二）检索法律法规

结合当事人的委托目的和基本案情，检索相关法律法规，是诉讼代理的基础工作。对于律师而言，养成检索法律法规的良好习惯，提高这一方面的能力是十分必要的。对于个案而言，由于每一个案件几乎都是独一无二的，加之我国法律的更新瞬息万变，因此，对案件相关法律法规的检索成为了不可缺少的工作步骤。

检索的原则应当是以委托目的的实现为总的原则，做到精准与全面统一，广度与深度统一。以原告代理律师为例，在开庭前其工作通常包括需要确定管辖法院、案由、争议双方的法律关系，以及确定诉讼请求及证据准备等，对法律法规的检索应全面为代理工作服务。

从检索的范围来看，检索的内容应不限于法律法规，凡是可作为法院裁判案件适用乃至参考依据的法律渊源均可进入检索的范围;除直接的法律依据之外，案件受理法院以及其上一级法院的以往判例、最高人民法院的指导案例、所在省市法院的审判会议纪要均需进入检索的范围。从检索的工具来看，除传统的检索工具外，可以充分利用互联网、常见常用的一些法律检索数据库进行检索，以提高效率，节省时间。从检索的技巧来看，应当找准关键词，利用法言法语的关键词通常可以起到较好的效果。

（三）收集证据材料，夯实案件事实

诉讼的输赢，关键在于对证据的举示，因此，律师在全面掌握案情时，应收集与案件相关的全部证据，尤其需要收集有利于实现当事人委托目的的证据。[2]律师只有结合当事人的委托目的和基本案情，全面掌握证据，才能做出一个相对科学、合理，有利于实现当事人利益最大化的诉讼方案，也唯有此，也才能评判出法院对案件裁判的可能走向。对证据材料的收集，律师除向本方当事人收集证据外，还可采取申请人民法院調查取证、申请律师调查令后持令调查等综合手段收集有利于实现当事人委托目的的证据材料。

（四）拟定诉讼方案，制作诉讼文书

在全面掌握案情和充分收集证据材料后，可以据此拟定诉讼方案;在此之前，内心形成的诉讼方案可能会有遗漏或有较大的偏差。具体而言，一般需要对争议双方法律关系进行定性，即：以什么案由起诉，在哪里起诉，诉讼请求如何提，诉讼时效是否过，现有证据是否足以支持诉讼请求等。可以说，诉讼方案是最能体现代理工作价值的工作成果之一，需要有足够的重视对待。在全在掌握案情，夯实证据后，以拟定的诉讼方案为基础，制作诉讼文书。诉讼文书应当具备格式统一，美观大方的感观效果;其内容除非有特定目的外，应简明扼要，易于阅读理解，全面体现本方的诉讼思路。

三、出席庭审阶段的诉讼技巧

（一）注意把握庭审节奏

庭审是诉讼的核心环节，作为一方当事人的代理律师，如果能够引导庭审活动按照自己的节奏展开，无疑对于庭审就有了更强的参与度，这对本方当事人的诉求表达是十分有利的。

那么如何才能形成有利于本方当事人的庭审节奏呢？

首先，要对案情相当熟悉，明确案件中哪部分事实对本方有利，而哪部分事实对本方有弊，在庭审中扬长避短，为当事人争取最大的利益。

其次，要对庭审程序烂熟于心，了解应该在哪个步骤干哪些事、说哪些话能够影响法官的内心确信。

再次，熟悉相关的法律规定，清楚知道优势和劣势所在，对于争议焦点有关的法律问题和事实问题，有着十分熟悉和充分的准备。

最后，配合、尊重法官对庭审活动的主导权，但同时做到不盲从。

（二）追求实质的沟通效果

庭审中，要表达本方的观点，需要利用现行法律法规，结合本方当事人的主张以及证据可支持的事实对法官进行“说服”，以便天平朝本方当事人倾斜。该“说服”工作需要充分利用庭审的各个环节展开，注意把握机会。例如，对于原告代理人而言，该“说服”工作从宣读起诉状就已经开始，贯穿于本方举证和质证的整个法庭调查阶段，并在法庭辩论阶段达到高峰，在最后陈述阶段再次明确本方的诉求。

（三）坚持观点并充分表达，坚决维护当事人权益

跟法官沟通时，有的新律师会误以为法官就是权威，而不对自己的观点据理力争，在法官表达了不同观点后，迅速败下阵来。其实，作为律师，应该向法庭明确表达本方当事人的诉求，依法维护本方当事人的合法权益，不信“权威”，只信法律。如果法官忽视了本方意见或者损害了本方的程序权利，作为律师就应该善意的提醒法官，并在必要时，据理力争。例如，在发言时，应该确保音量能够使法庭上所有人能够听清，保持语速合适，谈吐大方，能够使他人听清楚，咬字吐词清晰，审慎适当运用手势，方便法官和对方当事人更好地理解自己的发言，并且增强语言的感染力。

（四）注意着装和庭审礼仪

在庭审中，律师代表的不仅仅是本方当事人的利益，也代表法制的庄严，因此在出席庭审这样的正式场合时，理应规范着装。早在2003年1月1日，经司法部批准，由中华全国律师协会制定的《律师出庭服装使用管理办法》正式实施，其中明确规定律师担任辩护人、代理人参加法庭审理时，必须着全国统一律师出庭服装、佩戴律师出庭徽章，违者将由律协予以训诫。但是，在实际工作中，仍然存在着穿着随意的现象，律师穿着休闲装等出庭的现象屡见不鲜。面对着装规范、谈吐得当的律师，无疑更容易获得诉讼参与人的尊重，包括法官的认同。

四、庭后补遗阶段的诉讼技巧

有律师存在认知误区，即认为开完庭属于自己的工作就已经完成，接下来就是法院的工作只等宣判了。[3]其实不然，律师的作用是帮助当事人解决问题而不是帮助当事人把问题丢给法官。事实上，开完庭，律师还有很多工作需要处理。

首先，在庭审结束后，及时回顾整个案件，是捋清案件事实和证据的最佳时机。这时应该考量对方观点是否成立，并从律师的专业角度分析对方主张的事实和提交的证据被法庭采信的可能性，针对不同情况，跟当事人沟通交流本方是否有需要提交新证据以强化有利于本方的事实和观点。

其次，通过及时回顾庭审活动，对庭审中各方表达的观点、出示的证据、主张的事实及法官的询问抽丝剥茧，梳理出法官的理解和本方的主张有出入的地方，或者本方主张的观点、证据、事实及法律适用在庭审中没有表达清晰的地方，以及法官在庭审中可能忽略了对本方有利的证据及事实等，及时通过电话或书面代理意见的方式跟承办法官进行交流沟通，尽可能弥补或消除庭审中出现的不利于本方的前述瑕疵，最大限度地让法官理解有利于本方的全部观点、证据、事实和法律适用等，维护当事人的最大利益。

再次，律师本着为当事人负责的执业要求，在庭审结束之后，应该跟当事人报告案件完整的庭审情况，即：将案件的争议焦点、庭审调查情况及案件的裁判走向如实报告给当事人，给当事人形成合理的心理预期，为息讼止争做好准备。

最后，在收到法院的裁判文书后，如果法院的裁判结果违背了事实和法律，损害了当事的合法权益，律师应该及时为当事人分析案件，提出救济措施的建议供当事人采用。

五、结语

为当事人解决争议是律师得以安身立命的基石，因此，不论是新律师，还是资深律师均需要熟练掌握解決争议的诉讼技巧，避免因为自身能力的不足致使当事人的争议不仅不能得到有效解决，反而遭受到更大的损失。笔者撰写本文的目的旨在帮助新律师找到正确的工作方法，在律师执业道路上尽量少走弯路，如有不当之处，还请读者指正。

参考文献：

[1] 徐家力，王宁.律师实务[M].北京：法律出版社，2002：59-81.

[2] 尹成刚，李军强，王红.证券诉讼法律实务[M].北京：法律出版社，2018：42-44.

[3] 李世成，谢商华，尹红兵.新民事诉讼法审判实务精要[M].北京：法律出版社，2013：36-40.