浅析“一带一路”视角下ICSID扩大适用最惠国待遇条款

摘 要 最惠国待遇在国际经济发展中具有悠久的历史，促进了国家间经济交往的平等，有助于经济全球化。随着国际投资争端解决日益发展，其有被扩大适用的情况。然而将MFN条款扩大适用的理论依据具有争议。本文将分析仲裁庭适用MFN条款，并分析其可能的影响。同时联系“一带一路”地缘性特点，得出对策。

关键词 国际投资争端解决 最惠国待遇 “一带一路”

作者简介：王靖鑫，上海对外经贸大学，研究方向：国际投资法。

中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.019

一、ICSID仲裁庭对MFN待遇条款的适用

（一）MFN条款的概述

MFN萌芽于11世纪①，如今已广泛运用于国际投资。其定义有很多，有代表性的是：MFN待遇是指授予国基于受惠国或与之有确定关系的人或事的待遇不低于授予国基于第三国或于是有同于上述关系的人或事的待遇。其适用范围千差万别。首先，各个条约由于缔约过程以及主体的差异性，对于该条款的适用范围的规定采取了不同的立法技术，这将直接影响到条约的可使用性和可操作性②。一些条约采取概括性词语;一些条约则明确规定适用的场合或对象;还有一些条约采取更具体的列举式方法。然而以上的规定皆未明确争端解决是否包含其中。直到1997年，“Maffezini v. Spain”案肯定了MFN待遇原则可以适用于争端解决的程序性事项，这种漏洞才显露出来。

（二）仲裁庭支持MFN待遇条款的扩大适用的实践

Siemens v. Argentina：在Siemens案中，德国的Siemens公司与东道国阿根廷发生争议，同样主张通过引用德国与阿根廷之间的双边投资条约中的MFN条款，适用阿根廷与智利的双边投资条约，以排除适用德阿BIT中有关国内司法程序的规定。仲裁庭确定该条款范围的思路与Maffezini案类似，即通过推测缔约国原意的方式判断之，包括分析该条约的目的与宗旨，以及分析例外规定的性

质等。

在上述的案例之后，ICSID又先后在 Gas Natural v. Argentina 案、Camuzzi v. Argentina  案、Interaguas v. Argentina 案中，通过推测缔约国意图的方法判断其原本意图适用MFN条款的范围，做出了扩大适用的裁决，可以看出ICSID仲裁庭对扩大适用MFN待遇的倾向。

（三）对MFN条款扩张适用的分析

1. 对“更优惠”的理解

适用MFN条款，首先要界定何为“更优惠”。虽然这一问题目前尚有争议，但结合其他有关MFN条款适用范围的裁决可以看出仲裁庭认为通过仲裁解决投资争议更加具有优越性的看法根深蒂固③。

就西方的主流观点，提交国际第三方机构仲裁中立而公正，相比之下其对于发展中国家的司法制度却一直持不信任态度。但是，即使某一发展中国家真的存在司法制度不完善的状况，仲裁庭也没有评判他国司法制度的权利。另外，也有发达国家作为东道国的情况。

就两种解决方式的特点来说，提交国际仲裁具有争端双方能平等、充分的表达意愿，并且程序灵活简便的优越性，但国内司法程序解决在地缘性上具有优势。因此，难以断定哪一种方式更优惠。

2.对MFN条款的解释

对国际投资条约的解释，应当遵照《维也纳条约法公约》第31、32条的规定。第31条确定的解释方法属于一般解释规则，必须优先适用。第32条的方法只能在第31条解释行不通时适用。

从Maffezini案的分析来看，仲裁庭完全忽视了公约规定的解释方法，在未经提及一般解释规则的情况下直接采用了辅助解释方法。在其他案件中，这种现象也有出现④。分析其原因，可能是ICSID仲裁员大部分是活跃于商事仲裁领域的专家，秉承了商事仲裁注重案件事实的特点，而不在条文的解释上花费精力⑤。其次，这种身份也导致了其对投资协定的“目的和宗旨”的误读。例如Siemens v.Argentina 案中，仲裁庭就提出了“双边投资条约应旨在创造良好的投资环境”，资本输入国保护其公共利益的需要却被忽视了。

二、MFN条款扩大适用对“一带一路”建设的影响

MFN扩大适用影响对“一带一路”投资争端解决的分析：

（一）我国与沿线国家之间的BIT概况

中国的BIT计划开始于1982年，截止到2018年3月1日，我國目前已经缔结的双边投资协定已达140余个，迄今为止，可归纳为三代BIT。20世纪80年代属于第一个时期，此时我国尚处于社会主义计划经济时期，这一阶段的BIT十分保守，BIT范本中规定仅征收补偿额争议可提交专设仲裁，而其他争端均应通过当地司法途径解决。更早的BIT则绝大多数甚至未包括任何相关选择权事宜。第二代BIT开始于20世纪90年代，起源于中国加入《华盛顿公约》。这段时间的BIT主要特征为允许将涉及征收补偿额的争端提交ICSID仲裁。并且，中国加入《ICSID公约》后的BIT仍大量使用第一代范本。与20世纪90年代修订的BIT范本即为第三代范本，从此中国的BIT开始了全面接受ICSID管辖。三代BIT范本，都包含了MFN待遇的条款，对于适用范围的表述虽然不尽相同，但都没有涉及程序性事项。

（二）“一带一路”视角下ICSID扩大适用MFN条款我国的应对策略

1. 对既有BIT的解释

解释MFN的方式首先要首先立足于文本，这是毋庸置疑的。有关于我国的案件 Ansung Housing co.，ltd.v.PRC仲裁庭的做法是韩国试图将中韩BIT第三条中的MFN待遇扩大适用到诉讼时效的问题上。仲裁庭认为该条中的MFN条款适用范围措辞明确，因此认为没有必要进一步审议关于解释其他最惠国条款或条约惯例的其他论据或先前的仲裁决定。

关于运用缔约后实践进行解释的方法，“一带一路”为沿线国家创造了更广阔的对话平台。有关国家嗣后关于相互之间BIT的磋商，也是重要的解释资料，对于揣测缔约方意图而言有重要意义。例如Ekran Berhad v. PRC案中，中国与马来西亚之间的BIT采取了上述第一代BIT范本，未承认中心管辖权。但是中马双方达成了尽快就ICSID管辖进行协商的谅解，该争议发生时这种协商尚未开始。虽然本案以申请方中止仲裁结束，但一旦马方要求适用MFN条款，这种缔约后的实践，可以解释为两国并没有意图将MFN待遇适用于争端解决。

2. 缔结新BIT的文本选择

对于援引MFN待遇从而适用其他投资协定的投资者的出发点，一般都是出于不满于基础条约中的争端解决程序。而如何选择争端解决方式与缔约国的经济和法制水平相关。鉴于我国与众多国家有大量投资关系，且具有资本接受国和资本输出国的双重身份，因此，不能采取一概接受或限制的做法，而应采取不同态度。MFN条款在过去属于争议较少的条款，然而随着仲裁庭的争议性适用，已经成为打开“选购条约”的潘多拉魔盒的钥匙。例如，《北美自由贸易协定》，其中MFN条款就具体、封闭地明确了范围。此外，为防止MFN条款被扩大解释，还有的国家以反向列举的方式缔结了BIT。我国新一代BIT对于MFN条款，也可采用这样的限制性手段。

ICSID对MFN条款的适用于有扩大趋势，但这是存在争议的。与ICSID仲裁庭的性质以及仲裁员的选任，以及目前国际投资法的碎片化都有一定关系。这种趋势表面上促进了国际投资平等，而实际有负面影响。我国作为已开放“全面同意”ICSID仲裁庭的管辖并且具有资本输入国和资本输出国双重身份的国家，需要在保护主权和保护投资者之间进行平衡。在ICSID仲裁仍是沿线国家解决投资争端的主要方式时，应当适时利用MFN条款的扩大适用来保护我国投资者的利益。

注释：

① 张玉卿.WTO法律大辞典[M].法律出版社，2006年版，第843页.

② 刘用安.立法技術：精无止境[J].人民论坛，2009（10），第14页.

③ 肖军.剪不断理还乱的国际投资仲裁管辖与MFN待遇条款的解释[M]//全球化时代的国际经济法：中国的实缴国际研讨会论文集（增补版）.2008年，第43页.

④ 朱明新.MFN待遇条款适用投资争端解决程序的表象与实质——基于条约解释的视角[J].法商研究，2015，32（3），第171-183页.

⑤ 朱晟俐.国际投资仲裁中条约解释争议及其对策[J].黑龙江生态工程职业学院学报，2016，29（3），第47-49页.