体育赛事直播画面的独创性标准问题研究

堵衡

（苏州大学，江苏苏州 215325）

1 问题的提出及争议焦点以新浪诉凤凰网案为切入点

1.1“新浪诉凤凰网”案情简介

2013 年8 月，新浪公司发现凤凰网在未经新浪与中超版权方授权的情况下于其下属的网站中提供中超比赛的视频。此后，在经过一年半左右的时间对相关事实进行取证，2015 年3 月，新浪公司以著作权被侵犯和凤凰网涉嫌不正当竞争为由将凤凰网诉至法院，诉称新浪集团对转播和传播中的中超比赛的所有视频享有版权，凤凰网未经许可擅自在其网站提供相关视频的行为对新浪网所享有的版权产生了不良影响并因此诉请凤凰网停止相关侵权行为并赔偿经济损失总计1000 万元。2015 年6 月朝阳法院作出一审判决，判决认为尽管在法律上并没有对独创性的标准进行明确，但是应当认为视频制作者通过对比较镜头机位的选取以及镜头画面的选择构成了作品的实质。因此应当认为这种创造性成果也就是直播画面达到了我国著作权法对作品独创性的要求，应当作为作品受到著作权法的保护。从而判定凤凰网提供中超联赛视频的行为侵犯了新浪网对中超联赛赛事画面享有的著作权[1]。

然而比较有戏剧性的一点是，这个关于是否构成作品的说理在二审中被推翻了，二审法院认为，涉案中超联赛的赛事直播信号承载的连续画面并没有达到类电影作品对独创性所要求的高度，同时，也并不具备电影作品所要求的固定要件，因此，不能认为这种直播画面可以被认定为电影作品。

1.2 问题与争议焦点：关于独创性标准的认识分歧

从一审法院到二审法院关于体育赛事直播画面法律性质与独创性说理的变化，我们可以发现一审与二审观点的分歧并非只是停留在表面上的对于赛事直播画面性质的讨论，更进一步的是关于体育赛事直播画面的独创性是否符合影视作品独创性标准要求的争论。

实际上，这种分歧的存在只是我国现行《著作权法》中存在的诸多漏洞与不足的一个缩影，本案的争议焦点为“体育赛事直播画面是否构成了著作权法意义上的作品”，比较遗憾的是我们并不能从著作权法之中寻找到确切而直接的答案，而在我国出台的《著作权法实施条例》中虽然规定只有具备了创造性的劳动成果才能够成为著作权法意义上的作品，但是，它也没有能够进一步论述这个创造性的标准与界限该如何划定。因此，在围绕体育赛事直播画面能否构成作品这个问题进行讨论的时候，往往会出现了截然不同的观点：一部分人认为，我国法律体制的设立带有浓厚的大陆法系思想基础，尤其是在著作权法体系上与大陆法系一致地创设了邻接权制度，那么考虑到设立邻接权本身是为了保护大陆法系所认为的创造性高度未能达到著作权本权保护标准的作品，应当认为我国认定独创性的标准接近于大陆法系。而这样的观点也恰恰认为体育赛事直播画面应该被归类于录像制品加以保护，由于我国现行著作权法采取“电影作品——录像制品”二分法进行保护，那么，在需要判断某体育赛事直播画面是否为作品的场景中，法院必然要使用更加严苛的独创性标准来判定，从而在根本上提高了作品认定的门槛。笔者认为这样的观点是值得商榷的，原因在于我国的法律制度与思想固然很大程度上受到了大陆法系的影响，但在实际立法的层面上，亦同样糅合了相当多的英美法系的特有观点，例如，我国和英美法系都将法人视为作者，在大陆法系的语境下，法人作为法律拟制的人格，是不具备精神权利的，因而也不具备作为作者的资格。同时，在邻接权部分，我国《著作权法》中所规定的邻接权种类远少于德国等大陆法系国家，如果坚持我国创的标准应当向大陆法系看齐，那么就会导致国内相当一部分类似于体育赛事直播画面的智力成果无法受到《著作权法》的保护。因此，笔者认为，鉴于我国目前立法的特殊情况，关于创造性高度标准的问题应当在大陆法系之高与英美法系之低中逐渐摸索以自成独有之标准。

2 影视作品的独创性要件与标准分析

2.1 独创性的含义和来源

在讨论适用独创性作为判断作品的标准之前，我们需要明确独创性的意义与来源。首先，先从汉语的语义中去释明独创性，所谓独创，一般包含了两种意思，第一个是独，即来源于一个独立而确定的个体，在这个个体满足了著作权法对权利主体的资格要求时，我们可以认为某个特定的智力产物满足了独的要求。而创的要求则更加抽象，它既是表述了一种从无到有的质变，同时，也隐含了一种量变的存在。而再去追溯这个词语的起源，我们可以发现它来源于英文的originality。在新牛津词典中这个单词的英文释义是the ability to think independently and creatively 或 者the quality of being new and original, 意为单独思考和创造的能力或者源于某。所以，我们在判断体育赛事直播画面是否构成作品的时候，需要综合考量独与创这两个方面的标准。

2.2 影视作品的独创性要件与高低标准

在探讨影视作品的独创性标准之前，需要对影视作品进行定义。影视作品是由时间上连续的一系列有伴音或无伴音的画面组成的动态集合，并通过画面与画面之间的连续，揭示作者要表达的寓意。因此，镜头与画面的选择是构成影视作品独创性的第一大要素，在实际拍摄过程中，导演往往会根据自身对剧本的理解来安排整个故事推进的进程与镜头的分布。而人物的特写与取景往往能够向观众传达完全不同的情感，这事实上体现了每一个镜头确实具有其特有的构思，而这也就是影视作品独创性的最大来源。我们可以毫不夸张地说，对于一个真正的创作型导演而言，他所拍摄的作品本身既是他自身思想的一种完整的表达，也必然符合了独创性的要求。另外，通过影视作品画面之间的连续表达作者的思想情感，被誉为“镜头运用的艺术”，可见镜头画面的选择和衔接是影视作品艺术性的核心所在。这主要体现在影视作品的蒙太奇创作手法中，即对相同视觉画面进行不同的衔接顺序调整，会表达出完全不同的艺术效果，带给观众完全不同的观影感受。

在认定作品标准的设定上，目前世界上主要存在两种理论。首先是现代版权法体系的发源国英国，以及早期以英国版权法为立法参考的美国与加拿大等英美法系国家认为即使劳动成果中没有体现任何智力创造成分，只要该劳动成果包含了作者独立的艰苦劳动并具有实际价值，就可以满足版权法对独创性的要求。英国版权法方面的权威著作《现代版权与外观设计法》指出：“独创性只是意味着作者并没有原封不动的抄袭……技巧与知识可以弥补脑力劳动的缺乏。”这种完全不要求创造性的评判标准被形象地称为“额头流汗”标准。虽然这种标准在一定程度上防止了劳动成果被他人不公平地加以利用，但会不可避免地阻碍他人利用前人劳动成果中的事实和数据进行创作。从法律的目的而言，这样的标准势必会违背著作权法鼓励后人“站在巨人的肩膀上”的基本立法观。并且在伯尔尼公约中，虽然没有明确使用创造性等相关词汇，但是在列举公约的保护对象时，将intellectual creations（智力创造）明确列入，这正暗示了伯尔尼公约并非使用了额头流汗标准。

与英美法系相反的是，大陆法系国家普遍对“创”的要求更高。雷炳德在他的著作《著作权法》中指出：“让某种作品具有独创性不仅意味着自己创作出某种东西，而且还意味着应当创造出某种具有想象力的特别的东西……创作必须更多地属于在自己的作品类型领域比人们所期待的普通的智力劳动能带来更多成果的活动[2]。”同时，对于那些创造性的程度不够高但也付出了相当的智力劳动产生的成果，大陆法系通过设立邻接权制度对其进行保护。

美国大法官霍姆斯在Bleistein v.DonaldsonLithographingCo.一案中也证实了这一点，霍姆斯认为将一件作品的独特性和它的艺术特性等同起来是很荒谬的，会产生可怕的后果。因此他提出“仅受过法律教育的人对艺术作品价值的最后判断是非常危险的，它超越了最狭隘和最明显的界限[3]”。Bleistein v.DonaldsonLithographingCo.一案为现代美国原创性司法提供了基础。在本案中，原告的工作人员为马戏团的广告准备了三个多彩石印版，每一个石印版上面的肖像和情景都来于马戏团。法院认为，制作平版印刷版的机械性质并不影响版权，虽然原告的作品只是马戏团场景的复制，但是这些复制是对自然的个性反应，个性总是包含独特的东西，一个非常普通的艺术作品也包含了个人独有的东西，不可减损。即使在笔迹中，也有独一无二的个性体现[4]。这个案子的重要性在于它建立了原创性判断与美学不歧视原则。原创性标准的基础是一个人不可减损的、独特的个性。一部作品的创作过程即使只是对客观物体进行了简单的复制，由于个性独特而不可减损，创作者也会将其本质投射到作品之上，这一作品即天生带有作者的个人色彩。因此法律所需要做到的是仅仅对检验客体进行是否承载作者的个性审查即可，而不需要对其艺术价值进行进一步判断。

3 体育赛事直播画面的独创性探索

3.1 体育赛事直播画面的独立性

单纯以字义与引申的含义来判断“独”是一件不困难的事情。很多时候，某一智力成果来源于某一个个体的事实证据是固定的。例如张三拥有乐曲的谱写手稿。在司法实务中，也往往以最先公开作为智力成果归属认定的重要依据。智力成果在两种情况下符合独的要求：第一，劳动成果是劳动者从无到有独立创造出来的。第二，以他人现有作品为基础进行再创作，而由此产生的成果与原作品之间存在着可以被客观识别的且并非过于细微的差异。体育赛事直播画面的制作一般是由体育赛事组织者根据体育赛事组织的章程约定，由主转播商在现场录制，并在合同中约定版权仍然归体育赛事组织者享有。那么体育赛事直播画面是如何被创作出来的呢？主要需要经历三个阶段：前期筹备、拍摄录制和后期制作。前期筹拍以构思与制定相关的拍摄计划为主，综合考虑拍摄的主题与场地来选取相关的机位与拍摄角度。而拍摄录制的过程则是对前期计划的执行，预先设置好的分镜摄像头会将拍摄信号传输到主控制室，导播则根据当时直播的具体情况选取不同的分机位画面来直播给观众。到了后期制作的步骤，则是对素材的审查与编辑，包括特效和字幕的加入以及整合工作。事实上，在每一次单独的体育赛事直播中，导播与主办者并没有时间去抄袭其他转播商的机位与画面，能够产生区别地仅仅去不同程度的技术应用带来的选择的变化，因此体育赛事直播画面的独立性来源是有保障的[5]。

3.2 体育赛事直播画面的独创性标准

与上文论证的影视作品的独创性标准相同：给予作品著作权保护的基本标准原则上是统一的，只要体现作者的个性就满足独创性的最低要求。作品独创性的高度只是关系到作品的保护强度，而并非作品著作权保护的条件。体育赛事直播画面按其影视作品的归属是否构成作品的独创性判断仍应以最低限度的独创性为标准。

从基本属性的分析来看，体育赛事直播画面必然属于视听节目的一种。一部分国家由于受到单一视听作品立法模式的限制尽可能扩大视听作品的范围。而采取著作权和邻接权二分法立法体例的国家，虽然根据是否具有独创性将视听作品分为影视作品和活动图像，但在该国著作权法下对二者均给予充分的法律保护。我国现行著作权法中的影视作品由于受到“类似摄制电影的方法”要件制约，范围相对较窄，而与此相对录像制品的涵盖范围就更加宽泛。但由于我国对邻接权保护的程度过低，如果对独创性门槛要求过高。就会造成许多理应归于作品著作权保护范围的视听作品被迫纳入录像制品范畴，因而无法享有充分的版权保护。因此笔者认为，对于涉案足球赛事等视听节目是否符合作品的独创性的判断仍应坚持最低限度独创性和体现作者个性的标准，以使视听节目获得充分的法律保护[6]。

4 结语

对作品的独创性作出深入的分析是思考对体育赛事直播画面如何保护的前提。笔者认为，提出作品独创性标准这个概念本身是为了给作品保护划定一个相对的边界。而作为构成作品的重要要件之一，独创性本身应当设立一个清晰且不存在争议的标准，而不应当引入主观的价值判断。我国的独创性标准因立法杂糅的历史原因，需要在较高标准的大陆法系与额头流汗标准的英美法系中寻找到一个适合当前国情的尺度，这需要通过法院在实务中不断进行尝试来寻找并尽快确认。而具体到法院对独创性的解释中，应当具体参考时代语境的变化与技术的发展带来的创作形式的改变，与时俱进，在著作权法保护客体的扩大趋势之中准确把握著作权保护的实质，以法律的价值分析作为指导而非狭义的法律概念[7]。